Approfondimenti

Collegio consultivo tecnico: rischia il flop, urge restyling in sede di conversione

Il Decreto semplificazioni n. 76 del 16 luglio 2020 introduce la possibilità, ed in alcuni casi l’obbligo, di utilizzare un Collegio consultivo tecnico per risolvere questioni controverse inerenti all’esecuzione dei contratti diretti alla realizzazione di opere pubbliche e anche per affrontare problematiche preliminari alla fase di esecuzione del contratto. Purtroppo lo fa in una norma che al momento è contraddittoria, ambigua e carente delle regole di base perché lo strumento possa aspirare a funzionare. Il termine per la costituzione del Collegio è non oltre 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione per i contratti non ancora sottoscritti e di 30 dall’entrata in vigore del D.L. per quelli in corso.
L’art. 6 del D.L. n. 76 del 2020 rischia di essere l’esempio di come anche buone idee possano naufragare, quando si dedica poca cura alla stesura delle norme.

Veniamo subito al punto di queste righe: cosa è chiaro e cosa va chiarito.
Il fine che giustifica il mezzo: il comma 1 ci dice che il Collegio, nei casi in cui la sua istituzione sia obbligatoria – ossia per i contratti sopra la soglia comunitaria – ha “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controverse o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto”. Non è chiara però la ratio legis sottesa a questo intervento. Quale è l’obiettivo del legislatore? Deflettere il contenzioso? Velocizzare l’esecuzione di opere pubbliche? Promuovere forme di confronto meno conflittuale tra committenti e appaltatori? Proteggere la sana e prudente gestione del denaro pubblico?
Attenzione: la ratio delle leggi non è un orpello, è il timone, che deve giudicare le scelte dell’interprete. Quando, come in questo caso, non è chiara, si consegna alla pratica qualcosa di incerto.
La scelta di rendere obbligatorio il Collegio solo sopra la soglia di rilevanza comunitaria ci consente di escludere che l’intenzione del legislatore sia la riduzione del contenzioso, dato che il numero dei contratti di lavori al di sotto della soglia è molto maggiore.
Una ratio coerente con l’obbligo sopra soglia e la facoltà sotto-soglia coinciderebbe con l’intenzione, per ora non dichiarata, di evitare che appaltatori e/o concessionari di grandi opere pubbliche restino in balia dei tempi dei giudizi civili per anni, potendo invece avere il beneficio di decisioni snelle e in tempi stretti sulle partite economiche che si aprano durante la fase esecutiva. Si tratterebbe, in sostanza, di dare in fretta liquidità alle imprese, per evitare sofferenze economico-finanziare e crisi conseguenti.
Come funziona lo strumento: la previsione indica due situazioni, una in cui l’istituzione del Collegio è obbligatoria, per i contratti superiori alla soglia europea; l’altra di mera facoltà, per i contratti al di sotto della soglia. Però, non viene chiarito quale sia il regime dell’uno e dell’altro caso, perché l’art. 6 non disciplina separatamente le due fattispecie. Solo al comma 4 è previsto che in caso di ricorso facoltativo al Collegio, ossia per i contratti sotto-soglia, possano essere attribuiti all’organo “i compiti descritti ai commi 1 e 3”. I commi dal 1 al 3 non parlano di compiti, ma poco male, perché si immagina che il richiamo possa valere in generale. Piuttosto i commi non richiamati, dal 5 in avanti, pure contengono parti di disciplina che servirà anche ai Collegi istituiti in ambiti facoltativi (per citarne solo alcuni: i compensi dei componenti, la durata del Collegio, etc.).
La migliore tecnica legislativa suggerirebbe di dividere l’articolo in parti e poi richiamare quelle applicabili a ciascuna delle due diverse fattispecie enunciate.
Come si coordina con altri gli organi previsti dal Codice dei contratti pubblici (per esempio con i poteri del RUP e del DL): non è chiaro come possa essere coordinato il lavoro del Collegio con quello del RUP e del Direttore dei Lavori; il punto è molto significativo perché dovrebbero essere protette prerogative degli organi esistenti e normati sia nel Codice dei contratti pubblici sia nella normativa sul procedimento (basterebbe aggiungere, un classicissimo “ferme restando le competenze del RUP e degli altri organi pervisti dalla normativa vigente”).
Pensate al caso di una determinazione del Collegio che riconosca una variante per un certo oggetto o determini il prezziario della variante. Il RUP e il DL dovranno eseguire prescindendo dai poteri a loro affidati da altra legge?
Gli effetti sui contratti già in corso: per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata al 17 luglio 2020, il Collegio consultivo tecnico è nominato entro 30 giorni dalla predetta data, ossia entro il 16 agosto. La norma di legge, quindi, avrà l’effetto – che sarebbe il caso di esplicitare in sede di conversione- dell’art. 1339 cc., cioè varrà come integrazione ai contratti già sottoscritti.
Ma questo significa che saranno travolti e sostituiti i sistemi di conciliazione già previsti o che il nuovo strumento si aggiungerà a quelli già esistenti? Come coordinare il nuovo istituto con l’accordo bonario e con la transazione? Queste forme di Alternative Dispute Resolution possono coesistere? In tema di riserve, prevarrà la disciplina dell’accordo bonario?
Il punto merita una attenta riflessione e un po’ di concretezza, anche alla luce delle conseguenze che ne deriveranno: si pensi, per esempio, ad un contratto di concessione in project financing le cui clausole sono state esaminate anche ai fini del finanziamento; in contratti del genere, la modifica normativa, è bene rammentarlo, costituisce elemento che dà al privato la possibilità di invocare una modifica del piano economico finanziario; oppure ad un contratto di appalto per cui una delle parti sia pronta ad agire in giudizio a fronte di gravi inadempimenti: sarà ancora possibile farlo o la costituzione del Collegio diventerà un freno per aprire negoziati da chiudere in fretta? E si pensi, poi, ad una gara già aggiudicata, con contratto non ancora sottoscritto: una clausola che si riferisce al Collegio dovrà essere inserita, prima della sottoscrizione, nel contratto; ma come, tenuto conto che ragionevolmente ci saranno delle modifiche alle regole applicabili in sede di conversione?
Una partenza saldamente ancorata ai principi di stabilità delle relazioni contrattuali suggerirebbe almeno di stabilire una convivenza tra il Collegio e altri sistemi di ADR già contrattualizzati.

Modalità di attivazione del Collegio e regole del funzionamento:

– sui requisiti dei commissari: sembra dedursi dalla norma, ma forse andrebbe chiarito, che i commissari possano ricevere un incarico diretto (in deroga al Codice dei contratti pubblici, e del resto non sarebbe possibile procedere altrimenti nei limitati termini di esecuzione dell’obbligo), purché abbiano comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto; poi la norma, con una aggiunta la cui genesi non è difficile (purtroppo) da immaginare, dice che i componenti del Collegio possono essere scelti anche in relazione alla specifica esperienza in campo BIM “maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno 5 anni nel settore di riferimento”. A parte il fatto che uno studioso può avere un dottorato e non essere mai stato su un cantiere, il punto è che la specificazione non ha senso in una norma concepita con la tecnica corretta: se si richiede specifica competenza, quello basta per redigere una norma generale e astratta; se il contratto prevede la progettazione in BIM potrebbe essere utile una comprovata esperienza in BIM relativamente a contratti similari, ma questo sta, appunto, nella regola generale; se invece si vogliono enunciare specifiche competenze, perché precisare il BIM e non la contabilità pubblica? Perché un dottorato in BIM e non uno nella mediazione dei conflitti? E, ancora, sui requisiti, non pare ragionevole nemmeno la restrizione alla categoria dei laureati, per di più, in specifiche aree. Si spera che in sede di conversione il legislatore ponga un freno alla mercificazione delle professionalità, e consideri sufficiente il riferimento alla comprovata esperienza nel settore del contratto.
Inoltre, poiché la norma prevede che il Collegio è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto, sembrerebbe logico imporre di applicare il principio di rotazione, in ottemperanza alle regole di prevenzione del rischio di connivenze. Diversamente la norma autorizzerebbe di conferire incarichi e rendite conseguenti, per esempio, per 10 anni consecutivi, se quella è la durata dei lavori di costruzione di una linea metropolitana.
– Sulla nomina: il comma 2 – nonostante l’inciso “a scelta della stazione appaltante” sia in una posizione infelice per l’interpretazione del testo di legge, la norma pare significare che il numero dei componenti, tre o cinque, sia rimesso alle valutazioni della stazione appaltante; poi, la norma prevede che “i componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo” e che, in caso di mancato accordo sul Presidente, quest’ultimo sia scelto dal Ministero delle Infrastrutture. Strano il coinvolgimento del MIT, di solito per garantire la terzietà tale compito viene assegnato al Presidente di un Tribunale. Per inciso – ma questo è il minore dei problemi – la norma si è dimenticata di prevedere l’ipotesi che il MIT sia committente, perché in tale eventualità non sarebbe possibile che il MIT decida anche per il Presidente, perché si altererebbero i rapporti all’interno della Commissione che sarebbe, di fatto, una emanazione del Committente stesso.
– Sulle determinazioni del Collegio: il comma 3 dell’art. 6 prevede che le determinazioni del Collegio consultivo tecnico – nei casi in cui sia obbligatorio – abbiano la natura di lodo contrattuale ex art. 808 ter c.p.c “salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalla parti”. E se le parti non vogliono che fanno? Che valore avranno le determinazioni del Collegio? E saranno pagate allo stesso modo e coi medesimi tempi? E se invece vogliono, dovranno redigere una clausola contrattuale specifica, che dovrà andare molto oltre quanto previsto dal Decreto Semplificazioni, perché la disciplina del caso deve essere integrata con le regole del codice di procedura civile, in tema, tra l’altro, di incompatibilità, contraddittorio etc. E quando la dovranno redigere? Entro il 16 di agosto per i contratti già in corso?
È previsto che “Salvo diversa previsione di legge, le determinazioni del collegio consultivo tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro il termine di 15 giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi 15 giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti”. In casi particolari, i tempi potranno essere portati a 20 giorni. Le decisioni sono assunte a maggioranza. La previsione riprende una tecnica processuale, che però non sembra adatta al caso. Infatti, la decisione del Collegio, nella maggior parte dei casi, non sarà (come invece sarebbe nel caso di una pronuncia giurisdizionale) un sì o un no ad una richiesta dell’appaltatore o del concessionario, ma probabilmente avrà una quantificazione economica che dovrebbe essere la conseguenza di una motivazione, che dunque deve essere ben chiara in fase preliminare al decisum. Non il contrario. I tempi non paiono realistici per decisioni ponderate. Un conto è la corsa a mantenere la liquidità per le imprese, un altro è affrettare decisioni che, il più delle volte, necessitano di istruttorie approfondite. Un conto è concordare sul fatto che attendere anni per decisioni giudiziarie mandi in sofferenza le imprese, altra cosa è affrettare decisioni complesse, che possono aprire voragini nelle casse pubbliche.
– L’esimente dalla responsabilità erariale: sempre il comma 3 stabilisce che l’inosservanza delle determinazioni del Collegio viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; in sede di conversione sarà bene intervenire: il grado di vincolatività delle determinazioni del Collegio dipende dal valore giuridico delle stesse non dal timore di incorrere in scenari di responsabilità erariale; la norma deve chiarire se le determinazioni del Collegio sono o non sono vincolanti; e se sono vincolanti le Parti vi si devono attenere; se le decisioni del Collegio sono equiparate all’arbitrato irrituale, varranno le regole contenute nel c.p.c. e applicabili alle pronunce di questo genere e tipo; se invece le parti riterranno di affidare una funzione istruttoria preliminare al Collegio, certo non può essere che il “parere” dei tecnici generi un vincolo per le parti, pena il sovvertimento dei principi della disciplina contrattuale e procedimentale pubblica; peraltro, il fatto che le determinazioni siano approvate a maggioranza, può mettere in crisi l’amministrazione, a fronte di un parere negativo, ipotetico e persistente, del componente di nomina pubblica: qui sembra che prevalga la necessità di avere decisioni brevi più che decisioni giuste;
– la previsione in questione aggiunge, poi, che “l’osservanza alle determinazioni del collegio è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo”: anche qui si spera in un chiarimento (o in una eliminazione della previsione); la responsabilità erariale non c’entra proprio: la ragione per la quale un RUP darà corso alle decisioni del Collegio dipenderà non dalla volontà di schivare il danno erariale, ma dalle previsioni di legge e di contratto sulla vincolatività del “lodo”; la responsabilità erariale non si può accendere e spegnere per promuovere l’applicazione di un istituto, se non la si vuole travisare;
– Sui compensi: il comma 7, relativo ai compensi del Collegio, non è applicabile così come è scritto: la norma richiama solo il parametro dei valori dell’opera, il numero, la quantità e la tempestività delle decisioni assunte. Il parametro peraltro mette i componenti del Collegio in conflitto di interesse rispetto ad un moderato atteggiamento non conflittuale, dato che essi guadagnano tanto più le parti litigano. Inoltre, scelto il parametro, si è solo all’inizio; il punto è: come si applicherà quel parametro? Per un giurista valgono le tariffe forensi e per ingegneri e architetti la rispettiva tariffa professionale? Lo stesso lavoro può essere remunerato in maniera differente? Il compenso, dice la norma, “è liquidato all’atto delle determinazioni”. Ma come è possibile se proprio il compenso dipende dal numero, quantità e tempestività delle decisioni anche future? E poi: “liquidato” significa che c’è un momento precedente in cui deve essere proformato e poi fatturato: quando?
– I tempi di attivazione del Collegio: laddove sia obbligatorio non oltre 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione per i nuovi contratti; non oltre 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto per i contratti già in corso; peccato che entro quei termini non saranno chiarite le carenze di disciplina che l’art. 6 lascia aperte e che sarà quindi impossibile rispettare la scadenza; c’è solo da sperare che non venga imputato un inadempimento a quel RUP che non sia in grado di far partire il Collegio stante le carenze del legislatore: la sua inerzia non sarebbe cattiva volontà o amministrazione difensiva, ma la giusta conseguenza di una norma sostanzialmente inapplicabile.
– La documentazione per il Collegio: l’art. 2 prevede che “all’atto della costituzione è fornita al collegio consultivo copia dell’intera documentazione inerente al contratto”. Forse ci si voleva riferire alla documentazione contrattuale… perché altrimenti i committenti pubblici avranno l’onere di recuperare lettere, letterine, email, allegati e non, verbali di riunione etc. Senza che ciò possa in qualche modo agevolare il compito del Collegio.

La relazione di accompagnamento ci informa che l’idea dell’art. 6 è quella di portare in Italia la prassi dei Dispute Board della contrattualistica internazionale… Bene, bella idea….per ora però siamo lontani, lontanissimi.

Cosa non funziona nel sistema degli appalti pubblici e come cambiarlo: flessibilità, pragmatismo e collaborazione

Il primo fattore che devia il sistema degli appalti pubblici dalla capacità di creare valore per la comunità è la complessità del quadro normativo. Eppure, dovremmo già avere imparato che non è cambiando le norme che si troveranno soluzioni per uscire dalla crisi della burocrazia.
Il problema è più complesso, sta nella dinamica del rapporto padrone-servo, che vede nelle vesti del padrone, contemporaneamente, la legge, gli atti di regolazione, le magistrature e gli organismi di controllo e, nelle vesti del servo, le committenze pubbliche, toglie autonomia, creatività, potere e prospettive all’intera organizzazione pubblica.
Per ridare potere e credibilità all’azione delle amministrazioni servono: flessibilità, pragmatismo e collaborazione.
Continuare con l’illusione che il sistema dei contratti pubblici debba avere regole generali, valide per tutti, crea un pericoloso miraggio: nessuna disciplina è razionale se si pretende di farla valere indistintamente per una quantità di situazioni profondamente diverse. Un appalto per forniture ospedaliere in urgenza non può essere trattato al medesimo modo di un affidamento dei lavori di una linea metropolitana.
Non c’è bisogna della regola, ma delle eccezioni. Nella cultura nazionale, aggrovigliata dall’anticorruzione, l’eccezione spaventa, rappresenta qualcosa di losco, o comunque meno corretto rispetto alla regola generale. Eppure, l’eccezione è l’unico modo di essere fedeli al contesto. Il Ponte Morandi è un’eccezione, per quello lì gli appalti hanno funzionato. Ma nemmeno il Ponte Morandi è da generalizzare; è l’eccezione, invece, la possibilità di deroga, da generalizzare.
Perché generalizzare gli affidamenti diretti sotto i 150 mila euro? non era meglio dire che la norma generale poteva essere derogata in presenza di adeguate motivazioni?
La flessibilità dell’eccezione porta con sé il pragmatismo. La singola amministrazione deve poter eccellere nell’essere protagonista di scenari intelligenti, creativi, ideati con riferimento alle peculiarità del caso concreto da funzionari pubblici brillanti, concentrati nel tentativo di cercare soluzioni e percorsi a cui altri non abbiano pensato per raccogliere il meglio da un appalto pubblico; solo così occuparsi di gare diventerebbe interessante per i migliori, che abbiano la volontà di incidere con il proprio lavoro, sul bene comune.
E infine la collaborazione. Gli appalti sono un terreno minato dall’antagonismo. Amministrazione e privati si sento reciprocamente migliori gli uni degli altri. Non si comprendono, talvolta si detestano. E il contratto pubblico, che come ogni contratto dovrebbe basarsi sull’accordo tra le parti, è per definizione una tormentata vicenda di disamore. Per uscire da questo gioco al massacro reciproco bisogna scegliersi. Piantiamola con il dire che il pubblico è il male, o che il privato è il male. La differenza è il valore, e la collaborazione lo strumento.

Non scriviamo più regole, limitiamoci a dire che possono essere derogate. Usiamo pragmatismo e collaborazione per migliorare gli appalti pubblici.
Le cose non stanno andando bene perché pensiamo di azzerare l’imprevisto con la standardizzazione normativa. Eppure, come abbiamo appena imparato, riconoscere e gestire l’imprevisto è una parte importante della vita di ogni organizzazione, Stato compreso.

Il Piano per la ripartenza del settore delle costruzioni nel Regno Unito

Mentre in Italia si sta discutendo in questi giorni della strategia per il rilancio 2020-2022 – c.d. Piano Colao, nel Regno Unito il Construction Leadership Council (CLC), l’organismo che riunisce i leader del settore al fine di implementare le politiche economiche industriali d’intesa con il Governo, ha pubblicato l’Industry Recovery Plan, il piano per la ripartenza del settore delle costruzioni.
Il documento parte inevitabilmente dal duro conto presentato dall’emergenza sanitaria legata al Covid-19 sull’economia nazionale e, in particolare, sul settore construction.
Secondo i dati pubblicati dall’Istituto Nazionale di Statistica emerge che
− l’attività nel settore delle costruzioni ha subito un calo del 2,6% nel primo trimestre del 2020, con un calo del 5,9% nel solo mese di marzo;
− in aprile, il 47% delle imprese consultate ha dichiarato di aver ridotto la propria attività fino all’80% dei volumi precedenti. In particolare, circa il 91% dei cantieri ha subito l’arresto nel mese di aprile;
− l’intero settore delle costruzioni subirà un calo di fatturato del 25% nel 2020, mentre la vendita di beni e servizi si è ridotta del 6,7% rispetto all’ultimo trimestre del 2019;
− i settori più colpiti sono il private housing (calo del 42%), le costruzioni commerciali (36%) e le manutenzioni ordinarie e straordinari di immobili (35%).
Dal punto di vista dell’impatto generale della crisi sui modelli di lavoro nel settore delle costruzioni, il rapporto stima un aumento dei costi e dei tempi di consegna causati dalla minore competitività delle imprese, meno margini di guadagno a fronte di costi di produzione maggiori e, in generale, una sensibile riduzione degli investimenti.
A fronte di questa situazione, il CLC ha formulato delle proposte concrete sviluppate, anche temporalmente, lungo tre linee di azione distinte:

1. Restart;
2. Reset;
3. Reinvent.

Restart. Nella prima fase, che occupa un orizzonte temporale di 3 mesi, si prevede la riattivazione del sistema produttivo attraverso la ripresa di tutti i lavori e i progetti sospesi a causa della diffusione dell’epidemia; in quest’ottica, sarà necessario concentrare gli sforzi per cercare di massimizzare l’occupazione nel settore (oltre 2,3 milioni di impiegati a marzo 2020) e ridurre gli sprechi e le diseconomie che distraggono risorse importanti da destinare ad altri scopi. Merita di essere sottolineato come, secondo il CLC inglese, la maggiore forma di “spreco” nel settore delle costruzioni sia rappresentata dalla conflittualità tra le imprese costruttrici e le committenze e all’interno della filiera produttiva. Il passaggio a un modello collaborativo, anche attraverso l’introduzione di specifici strumenti giuridici flessibili e virtuosi, capaci di ridurre le dispute e creare valore aggiunto per le parti in gioco, come nel caso del FAC-1 (ne abbiamo parlato nell’articolo disponibile al link https://www.ingenio-web.it/26626-come-migliorare-la-disciplina-contrattuale-in-tempo-di-crisi-accordi-collaborativi-e-covid-19), è visto come una delle più efficaci soluzioni al problema, idonea a generare benefici per l’intero settore.
Il Piano prevede anche delle misure concrete per favorire la ripartenza, come ad esempio l’adozione di misure di sicurezza speciali nei cantieri, l’estensione delle ore di lavoro nei siti e dei termini di scadenza delle consegne e dei progetti, in modo che i titoli abilitativi non perdano la validità a causa delle conseguenze dell’emergenza sanitaria, la semplificazione dei processi di pagamento dei lavoratori e dei fornitori, per garantire una fonte di reddito e un flusso di cassa costante.

Reset. La seconda fase, che occupa un orizzonte temporale a partire dal terzo mese e fino all’anno dall’avvio del programma, è improntata alla stimolazione della domanda, ad accrescere la produttività del comparto e a rafforzare la capacità dell’intera filiera. Nell’ottica della ripresa economica, viene riconosciuto il ruolo fondamentale delle infrastrutture strategiche, quali opere capaci, per rilevanza sociale ed economica, a fare da traino per tutto il settore delle costruzioni.
Questa fase ricomprende anche attività laterali di rilievo quali la riforma del sistema di formazione e qualificazione degli operatori (tematica ben nota anche in Italia, si pensi al dibattito sulla qualificazione professionale di esperto BIM), lo sviluppo di nuovi approcci al mondo del lavoro attraverso investimenti mirati nelle tecnologie digitali e la riforma dell’IVA (VAT), di cui viene richiesto a gran voce un rinvio.

Reinvent. La terza fase, prevista nel corso del secondo anno dall’avvio del programma, è la più drastica e, quindi, ambiziosa. Si tratta di sostenere la crescita economica attuando una trasformazione del settore industriale, in modo da creare valore aggiunto per i vari componenti, attraverso lo sviluppo di modelli di collaborazione e partnership capaci di creare un ambiente di lavoro efficiente e sostenibile. Si parla di “industria resiliente”, intesa come eco-sostenibilità degli immobili, attenzione ai bisogni sociali (come nel caso delle esigenze abitative anche per le fasce di popolazione più debole), maggiore sicurezza sul lavoro e modernizzazione delle strutture pubbliche.
La convinzione del CLC è che tale fase sia realizzabile solo attraverso il miglioramento del sistema del procurement nei settori tanto nei settori pubblici quanto in quelli privati.
In conclusione, ancora una volta il sistema inglese dimostra di essere all’avanguardia nell’affrontare, guardando alla sostanza, la crisi.
La redazione di documenti strategici che guidino il settore delle costruzioni, in cui si abbia il coraggio di uscire dall’ambiguità e indicare la rotta, appare come un esempio interessante da imitare.

Building Information Modeling e Regolamento attuativo del Codice dei Contratti Pubblici: ancora incerte le modalità di applicazione alle gare pubbliche

Il 13 maggio scorso è stata diffusa la nuova bozza dello Schema di regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Codice dei contratti pubblici», elaborata dalla Commissione di supporto giuridico-amministrativo per l’esame dello schema di regolamento unico nominata dal MIT. Si tratta della terza bozza dello schema di Regolamento attuativo del Codice, ai sensi dell’art. 216, co. 27-octies del Codice medesimo; il testo deve ancora essere trasmesso al Consiglio di Stato per il parere obbligatorio (oltre che alla Corte dei Conti, alle Commissioni parlamentari e alla Conferenza unificata Stato-Regioni). Si attende comunque una pubblicazione definitiva entro la fine dell’anno in corso. La bozza di Regolamento non parla espressamente di Building Information Modeling, ma riprende l’espressione utilizzata dall’art. 23 del Codice dei contratti «metodi e strumenti elettronici»per la progettazione delle opere pubbliche, pur senza dettare quella disciplina di dettaglio che sarebbe utile all’impego sul campo della modellazione digitale.
I 315 articoli della bozza di Regolamento al Codice dei contratti pubblici, destinati a semplificare ed attuare il D. Lgs. n. 50/2016 – a sua volta 220 articoli con XXV Allegati – ancora non disciplina la progettazione tramite Building Information Modeling.
L’art. 82 della bozza di Regolamento riprende le disposizioni in materia di BIM, invece omesse nella bozza dell’autunno 2019, e prevede che le stazioni appaltanti adeguino le loro strutture, adottando:

• un piano di formazione del personale;
• un piano di acquisizione o di manutenzionedegli strumenti hardware e software di gestione digitale dei processi decisionali e informativi, adeguati alla natura dell’opera, alla fase di processo ed al tipo di procedura in cui sono adottati;
• un atto organizzativo che espliciti il processo di controllo e di gestione delle singole fasi della procedura, l’identità dei gestori dei dati e le modalità di gestione dei conflitti.

L’art. 82, commi 3 e ss., dello schema di Regolamento prevede poi una serie di altre disposizioni che riprendono, per la maggior parte, le previsioni contenute nel Decreto Baratono.
È specificato che le stazioni appaltanti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari. I dati gestiti sono connessi in modelli informativi multidimensionali orientati a oggetti secondo formati digitali anch’essi aperti e non proprietari, in modo che le informazioni prodotte e condivise tra tutti i partecipanti al progetto, alla costruzione e alla gestione dell’intervento, siano fruibili senza che ciò comporti l’utilizzo esclusivo di applicazioni tecnologiche commerciali individuali specifiche.
Viene confermato il ruolo centrale dell’ambiente di condivisione dei dati (c.d. CDE), il luogo all’interno del quale si svolgono i flussi informativi che riguardano la stazione appaltante e tutti i soggetti in gioco in un dato progetto, attraverso un processo di correlazione e di ottimizzazione tra gli stessi flussi informativi digitalizzati e i meccanismi decisionali che riguardano il singolo procedimento.
Si specificano inoltre i contenuti che deve avere il capitolato informativo (c.d. EIR, ossia il documento che esprime le esigenze dell’affidatario del progetto in termini informativi), da allegarsi alla documentazione di gara per l’espletamento di servizi di progettazione o per l’esecuzione di lavori o della gestione delle opere:

1. i requisiti informativi strategici generali e specifici, compresi i livelli di definizione dei contenuti informativi, tenuto conto della natura dell’opera, della fase di processo e del tipo di appalto;
2. tutti gli elementi utili alla individuazione dei requisiti di produzione, di gestione e di trasmissione ed archiviazione dei contenuti informativi, gli elementi giuridici e contrattuali, in stretta connessione con gli obiettivi decisionali e con quelli gestionali. In particolare, può includere il modello informativo relativo allo stato iniziale dei luoghi e delle eventuali opere preesistenti.

Il capitolato informativo deve essere comunicato anche ai subappaltatori e ai subfornitori cui è fatto obbligo di concorrere con l’aggiudicatario, con riferimento alle diverse fasi del processo di realizzazione o gestione dell’opera, nella proposizione delle modalità operative di produzione, di gestione e di trasmissione dei contenuti informativi attraverso il piano di gestione informativa. Far riferimento alla filieracoglie un aspetto non secondario, essenziale alla digitalizzazione, cioè la creazione di team di lavoro in una logica di rete. Sarebbe semplicistico pensare che la comunicazione di cui sopra realizzi lo scopo, ma, se presa sul serio, la relazione con la filiera porterà a mutare la tradizionale segregazione dei contratti tra loro.
I principi dunque sono stati enunciati, quello che ancora manca sono i contenuti e una prassi consolidata, che permetta alla modellazione digitale di essere il normale strumento di progettazione, costruzione e gestione degli immobili e delle infrastrutture pubbliche.
La strada di predisporre capitolati informativi tipo, bandi di gara tipoe modelli di accordi di collaborazione, nei quali far confluire processi di condivisione di informazioni, disciplinare le responsabilità e i diritti di proprietà intellettuale sarebbe un percorso interessante e altamente qualificante. Nel Regno Unito, per esempio, l’insediamento di gruppi di lavoro interdisciplinari non autoreferenziali, di caratura istituzionale, volti a monitorare le digital skills e incaricati di effettuare ricerche e proporre buone prassi continua a promuovere il comparto construction.
Talvolta l’introduzione di un obbligo è l’unica via per ottenere un risultato. Ora che l’obbligo è stato introdotto, occorre approfondire gli strumenti rammentando gli obiettivi ai quali l’obbligo ha puntato.
Intanto, offriamo alcuni spunti di riflessione, al regolatore e anche al comparto industriale, in merito a diversi aspetti cruciali, che ancora sono da disciplinare.
Anzitutto, va ammesso che anche il committente più evoluto, se non specializzato, non è in grado di tradurre ancora le proprie aspirazioni in richieste che guidino l’offerta. Questo perché la modellazione digitale richiede di destreggiarsi in un linguaggio tecnico che è appannaggio di specialisti. È per questo che la tipizzazione realizzata con il supporto di gruppi di esperti sarebbe di grandissimo aiuto, oltre ad evitare che si drenino risorse ed energie.
In secondo luogo, il legislatore dovrebbe riflettere sull’opportunità di individuare delle regole ad hocper le gare di lavori che si basino su un progetto in BIM. Questo perché la procedura di gara che il Codice immagina tarata sulla progettazione tradizionale, per il caso in cui l’esecuzione venga affidata sulla base di un progetto redatto in BIM, non è coerente con lo strumento digitale. Si coglie a proposito un paradosso che è il caso di discutere: il Codice disciplina ossessivamente ogni frammento della gara, lavorando su un sistema – quello della progettazione fatta di disegni e computi – che però il Codice stesso vuole superare gestendo la progettazione come un di cui di un processo di condivisione e di interpretazione di informazioni e dati dalla prospettiva molto più ampia.
È molto probabile che la netta separazione che il Codice del 2016 ha voluto introdurre tra progettazione esecutiva e lavori non sia coerente con l’utilizzo della modellazione digitale o, comunque, che vadano inseriti degli elementi di adattamento e delle forme di raccordo con l’esecutore per precisare il progetto, anche dopo l’aggiudicazione.
In terzo luogo, un tema che andrebbe definito è quello dei requisiti di ammissione, argomento delicato perché potenzialmente impatta sulla tutela della concorrenza e sul presidio della par condicio, che è uno dei principi guida della normativa europea e nazionale sulle procedure di selezione indette da parte di soggetti pubblici. Non si può pensare di introdurre l’obbligo del BIM ammettendo che partecipino alle gare pubbliche soggetti che non siano qualificati per utilizzarlo né si può pensare che possano valere, ai fini della qualificazione, delle “certificazioni” affidate ad un sistema di formazione non adeguatamente qualificato entro percorsi accademici specifici. Sul punto, la posizione espressa dall’ANAC, che ha suggerito la configurazione della modellazione digitale come elemento premiale e non come requisito di accesso convince davvero poco, perché implicherebbe il rischio di selezionare un operatore che non sia in grado di utilizzare la modellazione digitale e di governarne i relativi processi, compromettendo in questo modo l’attività di esecuzione del contratto.
Infine, ancora più importanti sono, a nostro avviso, gli efficientemente che dovrebbero riguardare la fase esecutiva. E qui il rischio è che lo strumento nuovo venga impoverito da figure professionali vecchie. Per esempio, se si continuerà a fare gli as built nel medesimo modo, se la direzione dei lavori non si evolverà, se la risoluzione di eventuali problematiche esecutive non sfrutterà le informazioni contenute nel modello, avremo fatto un passo avanti e due indietro.

All’orizzonte il governo del pragmatismo: dai divieti al bene comune

Nell’affrontare la pandemia, riconosciuta come un flagello globale, in Italia i poteri sono stati principalmente centralizzati e il formante normativo, nella forma dei Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri e in quella delle Ordinanze regionali, è stato lo strumento eletto per la gestione dell’emergenza.
Ieri, 16 maggio 2020, in una intervista al Corriere della Sera, il sindaco di Bari, Antonio Decaro, ha spiegato che i sindaci hanno accettato di “congelare” i poteri di cui dispongono per evitare il caos e che, in questi giorni, hanno lavorato assieme alle Regioni per stendere un Protocollo da sottoporre al Governo per le regole sulla ripartenza delle attività, riprendendosi spazio.
In termini tecnici, durante la crisi sanitaria, si è data attuazione a quanto scritto nell’art. 120 della Costituzione Italiana, secondo cui “Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città  metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di (…) pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”. Nella Costituzione c’è anche scritto che ciò deve avvenire nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione; entrambi, infatti, sono stati più volte richiamati nel dibattito attuale.
Terminato il periodo acuto dell’allarme, occorre tornare ad interrogarsi su: attribuzione di poteri, responsabilità e livelli di governo.
Nella fase che si sta aprendo, è imprescindibile capire chi governa cosa e perché.
L’allocazione del potere è un giudizio di competenza, di conoscenza e di razionalità, che precede l’esercizio del potere stesso.
Il potere pubblico attribuisce uno status giuridico che comporta una specifica responsabilità, cioè il perseguimento e l’attuazione dell’interesse pubblico.
Il punto adesso è intendere chi, tra i poteri pubblici, si trova nella migliore condizione per facilitare il rilancio dell’economia e attuare la nuova socialità di cui tanto si parla.
Sarebbe logico che siano gli enti locali minori, in particolare i comuni, a prendersi la responsabilità di agire, con azioni concrete, nel quadro di principi stabiliti a livello nazionale, per come eventualmente integrati dalle Regioni.
Quello che si comincia a vedere all’orizzonte è un compito arduo e importantissimo per le amministrazioni locali, paradossalmente più complesso della politica dei divieti che fino ad oggi ci sono stati imposti, volenti o nolenti, perché dovrà essere eseguito basandosi non sulla coercizione, ma sulla persuasione della ragione e dell’autorevolezza.
In più, se nell’epoca dell’emergenza regole poco chiare e non sempre razionali sono state da taluno scusate perché circostanziate al contesto, ora questo non succederà più. Perché stanno già ribollendo insofferenza, preoccupazione, insoddisfazione, bisogni primari, senso di sopraffazione.
All’amministrazione del pragmatismo serve una nuova razionalità, capace di qualificare il governo dei comuni: l’esercizio del potere pubblico deve tornare ad essere in grado di persuadere per la sua ragionevolezza; deve essere esercitato come conseguenza di un ascolto profondo e meticoloso delle persone e delle organizzazioni, deve saper facilitare l’impresa, il partenariato, l’innovazione, per generare la speranza di un futuro migliore.
Chi saremo nei prossimi anni si determinerà nei prossimi mesi. Quale identità connoterà il nostro modo di stare assieme, di lavorare, di insegnare sarà il risultato di un confronto costruttivo che rende urgente una riflessione sul livello dell’azione amministrativa, non più su quello della legislazione.
Globale è la pandemia, e globale è anche il confronto che si sta svolgendo davanti ai nostri occhi: abbiamo la fortuna di osservare e giudicare diversi modi di governare, differenti approcci culturali e la reattività di molteplici sistemi istituzionali.
Nel contesto globale, la struttura politica e amministrativa italiana è interessante anche perché si basa sulla differenza come valore, senza perdere l’unitarietà della Repubblica. Il sistema costituzionale policentrico, messo alla prova, ha dimostrato di essere efficiente, nell’ottica di una differenziazione integrata e collaborativa. Nell’arena globale, l’Italia delle autonomie ha l’occasione di dare un esempio, dimostrando di essere capace di creare nuovo valore pubblico, a partire dall’intelligenza specifica delle amministrazioni locali e sotto la guida di una coscienza collettiva e unitaria che è onere dello Stato rappresentare.

Il Tar Calabria conferma le misure anticrisi del governo: annullata l’ordinanza regionale sulla riapertura dei bar e dei ristoranti

Con la sentenza n. 841/2020 del 9 maggio 2020, il Tribunale amministrativo della Regione Calabria ha annullato l’ordinanza contingibile e urgente del presidente della Regione n. 37/2020 nella parte in cui aveva consentito la ripresa delle attività di ristorazione, non solo con consegna a domicilio e con asporto, ma anche mediante servizio al tavolo purché all’aperto e nel rispetto di determinate precauzioni di carattere igienico sanitario.

Ad impugnare l’ordinanza regionale è stata la Presidenza del Consiglio dei Ministri, lamentando la violazione del riparto di competenze tra Stato e Regioni, e in particolare la competenza statale esclusiva in materia di profilassi internazionale e la competenza concorrente in materia di tutela della salute e di protezione civile.

Il TAR ha rilevato come, per espressa previsione contenuta nel D.L. del 25 marzo scorso (articoli 1 e 2), la competenza ad adottare le misure urgenti per evitare la diffusione del Covid-19 e le ulteriori misure di gestione dell’emergenza sia attribuita al Presidente del Consiglio dei ministri, il quale, nel caso in esame, ha adottato il DPCM del 26 aprile consentendo l’attività di somministrazione di cibi e bevande attraverso la consegna e l’asporto.

D’altro canto, alle Regioni è permesso adottare misure di efficacia locale, nelle more dell’adozione di un nuovo DPCM, esclusivamente “nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale” (art. 3 del D.L. citato). Tuttavia, deve trattarsi di interventi giustificati da “situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario” proprie della Regione e di misure “ulteriormente restrittive” rispetto a quelle già adottate con DPCM.

Nel caso di specie, il TAR ha rilavato che l’ordinanza n. 37/2020 della Regione Calabria è illegittima poiché, permettendo l’attività di somministrazione di cibi e bevande anche mediante servizio al tavolo all’aperto, introduce misure certamente meno restrittive rispetto a quelle già previste dal DPCM del 26 aprile che aveva invece solo consentito la consegna e l’asporto.

Inoltre, secondo i giudici, il provvedimento regionale non appare sufficientemente motivato dal momento che giustifica la ripresa delle attività di somministrazione all’aperto sulla base del solo valore di replicazione del virus all’interno della regione – che sarebbe stato misurato in un livello tale da indicare una regressione dell’epidemia – quando, invece, il rischio epidemiologico e sanitario dipende anche da ulteriori elementi quali l’efficienza e la capacità di risposta del sistema sanitario regionale, e l’incidenza che sulla diffusione del virus producono le misure di contenimento adottate e via via gradualmente revocate.

Dal momento che non esistono certezze scientifiche sulla possibile diffusione del virus, l’operato dei poteri pubblici deve ispirarsi al principio di precauzione: “ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche”.

Secondo il giudice amministrativo, quindi, ogni iniziativa finalizzata a modificare le misure di contrasto all’epidemia non può che essere sorretta da un’attenta e minuziosa attività istruttoria; attività che, nel caso dell’ordinanza del Presidente della Regione Calabria non sussiste, dato che l’adozione del provvedimento regionale non risulta neppure preceduta da una qualsivoglia forma di intesa, consultazione o anche solo informazione nei confronti del Governo, con conseguente difetto di coordinamento tra i due diversi livelli amministrativi e, dunque, la violazione da parte della Regione Calabria del dovere di leale collaborazione tra i vari soggetti che compongono la Repubblica.

ANAC – Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici durante l’emergenza Covid-19 e Fase 2

Nell’intento di assicurare tempi celeri per le procedure di affidamento in concomitanza con l’emergenza sanitaria in atto, e al contempo ridurre i rischi di irregolarità e contestazioni, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha realizzato un apposito vademecumper aiutare le amministrazioni ad effettuare appalti semplificati e in tempi rapidi. L’obiettivo è di fornire alle stazioni appaltanti una ricognizione delle norme attualmente in vigore, non solo per far fronte all’attuale stato emergenziale ma anche in tutte quelle ipotesi in cui si rendano necessarie, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle gare.
Il vademecum, pubblicato il 30 aprile 2020, è accompagnato da una ricognizione normativa nella quale è contenuto un quadro delle vigenti disposizioni acceleratorie e di semplificazione in tema di procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il Codice dei Contratti, infatti, già contempla diverse misure che consentono il ricorso a procedure rapide e semplificate anche al di fuori di contesti emergenziali, il cui utilizzo è perfettamente legittimo se ricorrono i presupposti di legge.
Nello specifico, richiamando anche le indicazioni della Commissione Europea contenute nella Comunicazione 2020/C 108 I/01 (si veda il nostro articolo), l’Autorità ha specificato la possibilità di utilizzare:

• l’affidamento senza previa pubblicazione del bando (art. 63, del D.Lgs. n. 50/2016). Tale procedura è ammessa a condizione che:
  • la stazione appaltante abbia dichiarato con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal Codice;
  • la stazione appaltante abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sottosoglia, nella GUCE o nella G.U. italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi art. 73, comma 4 e art. 98, del D.Lgs. n. 50/2016, in cui manifesti l’intenzione di concludere il contratto;
  • il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b);
• la riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione (art. 60, comma 3; art. 61, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016). Per ragioni di urgenza adeguatamente motivate, sia in appalti soprasoglia che sottosoglia, compresi gli appalti nei settori speciali, i termini possono essere ridotti come segue:
  • per le procedure aperte il termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni (10 giorni in caso di offerta elettronica);
  • per le procedure ristrette, il termine di 30 giorni per la presentazione di una domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni e quello di ulteriori 30 giorni per la presentazione di un’offerta a 10 giorni;
  • per le procedure semplificate sottosoglia, vi è la possibilità di ridurre della metà i termini minimi previsti;
• l’esclusione del periodo di stand still (art. 32, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016), nelle seguenti ipotesi:
  • se è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
  • nel caso di un appalto basato su un accordo quadro;
  • nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
  • per importi inferiori alla soglia comunitaria nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;
  • per affidamenti di importo inferiore a 40.000 Euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta (sottosoglia ex 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016);
  • per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 Euro e inferiore a 150.000 Euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi (sottosoglia ex 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016);
• l’esecuzione anticipata del contratto, in via d’urgenza, successivamente all’aggiudicazione, nelle ipotesi oggettivamente imprevedibili di seguito elencate (art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016):
  • per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero;
  • per ovviare a situazioni di pericolo per l’igiene e la salute pubblica;
  • per ovviare a situazioni di pericolo per il patrimonio storico, artistico, culturale;
  • nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari;
• la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63, del D.Lgs. n. 50/2016). Tale procedura è ammessa, ancorché nella misura strettamente necessaria, ove sussistano ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese le emergenze di protezione civile (art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016). Si ritiene che l’attuale situazione emergenziale, ove adeguatamente indicata in motivazione, anche in relazione alla specifica natura dell’affidamento, possa costituire legittimo presupposto per la procedura in esame. Ciò a condizione che in tali ipotesi venga data adeguata evidenza al nesso di causalità tra situazione di emergenza epidemiologica e urgenza dell’affidamento del servizio. Tale procedura si può utilizzare anche negli appalti nei settori speciali e per gli incarichi di progettazione e connessi;
• le procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile (art. 163, del D.Lgs. n. 50/2016). Al ricorrere dei presupposti e delle condizioni previste dalla norma, il RUP o il tecnico dell’amministrazione competente possono disporre l’immediato avvio dell’esecuzione. Tale procedura si applica anche a specifici lavori nel settore dei beni culturali, di importo superiore a 300.000 Euro;
• l’immediata efficacia del subappalto. Nelle ipotesi in cui si proceda all’affidamento con procedura negoziata senza bando per motivi di urgenza o all’esecuzione diretta in somma urgenza, la stazione appaltante può dare immediata efficacia al subappalto, eseguendo il controllo del possesso dei requisiti del subappaltatore sulla base di autocertificazione fornita da quest’ultimo;
• l’esclusione o la rapida soluzione delle procedure di verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97, comma 3-bis, 6 e 8, del D.Lgs. n. 50/2016). Nei casi di numero di offerte inferiore a 5 non si procede al calcolo della soglia di anomalia, restando comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. In presenza di offerte in numero pari o superiore a 10, per affidamenti di lavori, servizi e forniture sottosoglia, non transfrontalieri, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si può procedere alla esclusione automatica delle offerte anomale, prevedendolo nel bando di gara;
• le modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia (art. 106, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016). Circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, inclusa la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti, possono giustificare modifiche del contratto durante il periodo di efficacia, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento, a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto;
• la risoluzione del contratto (art. 108, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016). Ragioni di urgenza possono accelerare il procedimento per la risoluzione del contratto in caso di inadempimento dell’esecutore. In particolare, il termine assegnato all’esecutore per controdedurre ai contestati ritardi per negligenza nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali può essere anche inferiore a 10 giorni;
• l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione di lavori stabiliti dall’art. 23, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione;
• l’assegnazione del ruolo di supporto al RUP da parte di professionisti esterni (art. 31, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016), se non vi è adeguata professionalità all’interno della stazione appaltante;
• l’inversione procedimentale, ossia la possibilità di esaminare le offerte prima della verifica di idoneità degli offerenti (art. 1, comma 3, della Legge n. 55/2019).

Il vademecum e la ricognizione normativa concludono richiamando alcune disposizioni in materia di contratti pubblici contenute nel d.l. n. 18 del 17 marzo 2020 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” e nella OCDPC c n. 630 del 3 febbraio 2020 recante “Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.
ANAC, di fatto, si è limitata a sintetizzare le norme presenti nel Codice. Nessuna aggiunta, nessun consiglio, nessuno modello. Più che un vademecumle stazioni appaltanti hanno ricevuto un riassunto (per intendere su che cosa possa essere un vademecum cfr. il nostro commento alle Procurement Policy Notes (PPN) predisposte dal Cabinet Office del Regno Unito). Meglio di niente, soprattutto perché qualcuno si sentirà, inspiegabilmente, sollevato nell’utilizzare gli strumenti.
Il nostro auspico è che le amministrazioni superino la c.d. amministrazione difensiva e si riapproprino, una volta per tutte, della loro discrezionalità (cfr. Governare per Contratto. Come creare valore attraverso i contratti pubblici, S.Valaguzza (2018), Editoriale Scientifica).

Covid-19 e contratti pubblici: l’esperienza inglese delle Procurement Policy Notes

Come l’Italia, anche altri Paesi hanno previsto misure speciali per la gestione del sistema dei contratti pubblici a fronte dell’emergenza sanitaria causata dal Covid-19.
Ricco di spunti è il caso inglese delle Procurement Policy Notes (PPN) predisposte dal Cabinet Office, organismo pubblico di supporto al Governo del Regno Unito, promotore di buone prassi e di vademecum a supporto delle stazioni appaltanti.
Pragmatismo, semplificazione e flessibilità ispirano da sempre l’azione regolatoria del Regno Unito sul procurement, conseguenza anche di una virtuosa interazione tra il mondo accademico e gli organi politici.
L’approccio delle due note di marzo (nota del 18 marzo e nota del 20 marzo – traduzioni a cura dello Studio Legale Valaguzza) è strategicamente differente da quello Italiano.
In Italia, la normativa, MIT e ANAC hanno deciso di concentrarsi principalmente sulla possibilità di sospendere le procedure già bandite o da bandirsi non riconducibili all’emergenza sanitaria (cfr. DOPO IL MIT ANCHE L’ANAC INTERVIENE SULL’ART. 103 DEL DECRETO LEGGE CURA ITALIA. ECCESSO DI ZELO?).
Nel Regno Unito, invece, si è scelto di concentrare il supporto alle amministrazioni con riferimento agli acquisiti urgenti, individuando le modalità consentite per accelerare le procedure e assicurare la qualità anche a fronte dell’emergenza sanitaria.
In particolare, il Cabinet Office, illustrando gli strumenti a cui le stazioni appaltanti possono ricorrere per procurarsi beni, servizi e forniture di cui necessitino nell’emergenza, fa riferimento a: (i) affidamento diretto per ragioni di estrema urgenza; (ii) affidamento diretto per unicità del prestatore o per la presenza di diritti esclusivi; (iii) rinuncia ad applicare un accordo quadro esistente o un sistema dinamico di acquisizione; (iv) pubblicazione di un bando standard con tempi accelerati; (v) proroga o modifica di un contratto già in corso di esecuzione.
Le indicazioni fornite, che valgono come vademecum operativo e non vincolano in alcun modo le stazioni appaltanti, approfondiscono analiticamente ogni possibile opzione, a beneficio di tutte le stazioni appaltanti, e chiariscono che la situazione emergenziale Covid-19 legittima l’utilizzo delle procedure che presuppongono l’urgenza. È significativo, per intendere l’approccio del Cabinet Office, che si forniscano alle stazioni appaltanti perfino dei modelli precompilati di giustificativi che si suggerisce alle stazioni appaltanti di conservare a dimostrazione della sussistenza dei requisiti derogatori.
Per quanto concerne invece i contratti che non siano stati stipulati per far fronte all’emergenza COVID, il sistema inglese guarda ad introdurre elementi di flessibilità, giustificati evidentemente dalla forza maggiore, a beneficio del sistema nel suo complesso.
Mentre in Italia giuristi e operatori si interrogano sulle conseguenze della riconducibilità del Covid-19 alla forza maggiore e sul “chi” debba supportare la maggiore onerosità dei contratti, il Cabinet Office avalla autorevolmente un approccio collaborativo, che valuti, tra l’altro, possibili modifiche all’oggetto dei contratti in corso, anche a favore delle imprese (incluse l’estensione dei termini di adempimento o le modifiche delle modalità di consegna), che consentano all’operatore di proseguire nelle proprie attività, conservando la propria remunerazione e rendendosi utile in questo momento critico. Così, per esempio, un contratto per il trasporto dei bambini nelle scuole, potrebbe essere legittimamente trasformato nel trasporto dei medici negli ospedali.
Inoltre, il Cabinet Office esplicita la possibilità che le amministrazioni possano rinunciare ad esercitare diritti stabiliti in proprio favore nei contratti stipulati e/o accordare proroghe o altre agevolazioni agli operatori. Le stazioni appaltanti sono anche esortate a non interrompere o ritardare il pagamento dei propri fornitori, al fine di evitare che la crisi di liquidità possa portare al fallimento degli operatori economici più deboli della filiera. Sono conseguentemente ammesse anticipazioni, acconti e tempistiche di pagamento accorciate.
Il sistema inglese è l’emblema di un approccio al procurement molto diverso dal nostro, che cerca una leale collaborazione tra committenti ed appaltatori, nell’interesse evidente di tutti.
Flessibilità, ricordiamocelo, non è sinonimo di illegalità.

Stop all’E-Commerce indiscriminato durante l’emergenza Covid-19: il TAR Milano boccia la consegna a domicilio per tutte le categorie merceologiche

l Tribunale sospende l’ordinanza della Regione Lombardia n. 528 dell’11 aprile 2020, che ha introdotto misure per la prevenzione e gestione emergenze epidemiologiche da Covid-19, con riferimento alla previsione della lettera H, che consente la consegna a domicilio da parte degli operatori commerciali al dettaglio anche per le categorie merceologiche non comprese nell’allegato 1, DPCM del 10 aprile 2020, come integrato dal decreto del MISE del 25 marzo 2020.
Nei giorni scorsi le principali sigle sindacali hanno impugnato l’ordinanza della Regione Lombardia n. 528 dell’11.4.2020, con oggetto “ulteriori misure per la prevenzione e gestione emergenze epidemiologiche da Covid 19”, contestando la parte in cui viene “consentita la consegna a domicilio da parte degli operatori commerciali al dettaglio per tutte le categorie merceologiche, anche se non comprese nell’allegato 1 del D.P.C.M. del 10 aprile 2020” (lettera H).
Il TAR di Milano, con decreto n. 634 del 23 aprile 2020, ha sospeso in via cautelare d’urgenza l’efficacia del provvedimento di Regione Lombardia (non costituitasi in giudizio), rilevando un contrasto tra la decisione regionale e i principi normativi statali, e quindi una violazione del riparto delle competenze tra gli Enti in materie concorrenti – come nel caso della tutela della salute – ai sensi dell’art. 117, comma 3 della Costituzione.
L’ordinanza regionale, autorizzando il commercio al dettaglio di tutte le merci, a fronte di un DPCM (10 aprile 2020) che limitava il commercio solo a precisate categorie merceologiche ritenute essenziali o strategiche, avrebbe violato quanto previsto dall’art. 3, co. 1, del d.l. n. 19/2020, ponendosi in contrasto con la normativa emergenziale contenuta nel d.l. e nel DPCM citati, perché ha ampliato, anziché restringere, le attività consentite.
Secondo il TAR milanese, la misura regionale inciderebbe in ultima analisi sul diritto alla salute dei lavoratori rappresentati dalle organizzazioni sindacali ricorrenti.
Di conseguenza, da oggi, e almeno fino al 13 maggio (data di fissazione della prossima udienza, salvo comunque un diverso intervento statale in materia) anche in Lombardia sarà consentita la consegna a domicilio solo con riferimento alle categorie merceologiche inserite dal Governo nell’allegato 1 del decreto del 10 aprile.

L’ANAC si rilegge – Precisazione sui chiarimenti resi dall’ANAC sulla sospensione delle gare pubbliche ex art. 103 del D.L. Cura Italia

A pochi giorni di distanza dalla pubblicazione della delibera n. 312 del 9 aprile 2020 e della segnalazione al Governo n. 4/2020 di pari data, l’ANAC interviene nuovamente sul tema della sospensione dei termini delle gare ad evidenza pubblica, introdotta dall’art. 103 del DL n. 18/2020 (c.d. Decreto Cura Italia), e poi prorogata fino al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del DL n. 23/2020 (c.d. Decreto Liquidità), tornando su quanto in un primo momento aveva chiarito.
Come abbiamo avuto modo di approfondire nel precedente articolo (disponibile a questa pagina), l’Autorità Nazionale Anticorruzione aveva fornito indicazioni per la gestione delle procedure ad evidenza pubblica nel periodo emergenziale in corso, al fine di favorire l’assunzione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti; in particolare, l’Autorità aveva dettato una serie di suggerimenti per le stesse stazioni appaltanti con riferimento tanto alle procedure di gara ancora da bandire, quanto alle procedure già avviate e ai contratti affidati e in fase di esecuzione.
Ora l’ANAC pubblica una “precisazione”, dal titolo eloquente: “Mai chiesta alle stazioni appaltanti la sospensione delle procedure di gara durante l’emergenza sanitaria”.
L’esigenza del nuovo intervento dell’Autorità trae origine da non meglio precisate “interpretazioni erronee”, da parte di alcune stazioni appaltanti, delle indicazioni contenute nella richiamata delibera 312/2020. Questo giro, l’Autorità chiarisce di non aver mai chiesto la sospensione delle procedure ad evidenza pubblica nel perdurare della situazione sanitaria emergenziale legata alla diffusione del Covid-19. E questo è vero: infatti, come avevamo segnalato nella precedente nota, l’Autorità aveva fatto appello alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, sovrane delle procedure purché animate da motivazioni ragionevoli. Il fatto è che ormai, nel mercato dei contratti pubblici, basta un consiglio dell’ANAC, percepito come un comando invece che per quello che è – cioè una autorevole opinione –, per irrigidire e preoccupare oltre misura.
L’Autorità molto correttamente si è premurata di precisare, anzi, che essa “si è limitata a suggerire «l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate» e di avviare soltanto quelle «ritenute urgenti e indifferibili», assicurando tuttavia “la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate”. L’ANAC riconosce il valore di quello che è il contenuto della delibera n. 312/2020, ossia di “suggerimenti” dettati dall’opportunità del momento, che però potrebbero cedere il passo alle valutazioni concrete del caso specifico che le stazioni appaltanti, adeguatamente motivando, potrebbero effettuare nell’esercizio della loro discrezionalità.
L’ANAC si spinge oltre: richiamando la segnalazione al Governo n. 4/2020 e la preoccupazione in essa contenuta circa le possibili ripercussioni negative della sospensione incondizionata dei termini delle gare sul comparto degli appalti pubblici, sollecitando Governo e Parlamento a individuare misure ad hoc in vista della c.d. “fase 2”, sembra aprire verso il possibile svolgimento delle gare pubbliche, pur adottando tutti gli accorgimenti anche procedurali che l’attuale situazione consiglia. E difatti l’Autorità conclude la precisazione con l’affermazione, dal tono polemico, “che eventuali interpretazioni difformi, relative a una presunta richiesta di rinvio delle procedure di gara da parte dell’Autorità, è da considerarsi destituita di ogni fondamento”. Della serie: il potere di decidere il da farsi non spetta all’Autorità, ma alle PA che devono e possono esercitare il potere pubblico nel caso concreto. Eccoci: elogio della discrezionalità!
Insomma, l’intervento di ANAC si inserisce in una vicenda che fin da subito è apparsa poco chiara e mai come ora è importante fare appello al buon agire dell’amministrazione che meglio è conscia delle proprie esigenze e che, ci si augura, saprà perseguire l’interesse pubblico anche in questa situazione delicata.