Approfondimenti

DOPO IL MIT ANCHE L’ANAC INTERVIENE SULL’ART. 103 DEL DECRETO LEGGE CURA ITALIA. ECCESSO DI ZELO?

Il Consiglio di Stato boccia l’ordinanza che impone restrizioni all’accesso allo Stretto di Messina

Diritto alla comunicazione completa dei dati sanitari in tema di Covid-19: il Consiglio di Stato dice no al Codacons

L’IMPATTO DELLE DISPOSIZIONI IN TEMA DI PREVENZIONE DELL’EMERGENZA SANITARIA SULL’ESECUZIONE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI

L’incalzante succedersi delle disposizioni normative resesi necessarie per arginare la diffusione del fenomeno epidemiologico Covid-19 ha avuto, sta avendo e avrà un impatto dirompente nel settore delle costruzioni. Come verranno gestite le conseguenze dell’anomalo andamento dei lavori, i maggiori costi per la sicurezza dei lavoratori, la sottoproduzione? Chi sopporterà i relativi costi? I committenti? E dove andranno a prendere i soldi per tutti? Dalla filiera delle imprese? E come faranno a rialzarsi?
La situazione di incertezza in merito alle possibili future ripercussioni, giuridiche ed economiche, che le misure adottate e le conseguenti azioni intraprese potranno generare sui contratti in essere riguarda tutti.
Molteplici sono le questioni a cui sarà necessario rispondere, una volta terminata l’emergenza.
Ad esempio, nel caso in cui l’esecutore non abbia potuto rispettare le scadenze pattuite per cause direttamente riconducibili alle misure di prevenzione e di sospensione disposte dalle autorità, quali sono i rimedi giuridici previsti a sua tutela? Il recente art. 91 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con sana razionalità, ha previsto che la situazione di emergenza da Covid-19 e le relative misure di contenimento devono sempre essere valutate al fine di escludere la responsabilità del debitore per inadempimento, ritardo e per il conseguente obbligo al risarcimento del danno.
E ancora: le imprese otterranno dei ristori economici a fronte del fatto che la chiusura dei cantieri è stata loro imposta?
Con l’intento di fornire una guida pratica agli operatori economici del settore, abbiamo provato a formulare delle risposte, bilanciando le esigenze degli esecutori con quelle delle stazioni appaltanti.
L’obiettivo che noi tutti, non solo giuristi, dobbiamo perseguire è quello di evitare scontri frontali tra le parti che potrebbero affollare le aule di tribunale quando, al termine della emergenza, sarà ora di tirare le somme. È per questo motivo, peraltro, che promuoviamo l’utilizzo di accordi collaborativi, speciali tipologie di accordi multilaterali e flessibili, di origine anglosassone, che permettono, attraverso la creazione di una rete di interazioni positive, di trasformare le esternalità negative connesse all’esecuzione di un contratto (come nel caso della diffusione del Covid-19) in esternalità positive.
È possibile richiedere gratuitamente l’approfondimento completo inviando una email all’indirizzo info@studiovalaguzza.it.

Covid-19: orientamenti della Commissione UE sugli appalti pubblici

Sulla Gazzetta Ufficiale Ue del 1° aprile 2020 è stata pubblicata la Comunicazione della Commissione avente ad oggetto “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19”.
La Commissione spiega quali siano le opzioni e i margini di manovra possibili all’interno del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi epidemiologica. Lo scopo è quello di trovare “soluzioni rapide e intelligenti” all’enorme aumento della domanda di beni e servizi necessari per fronteggiare la crisi sanitaria causata dal Covid-19.
La comunicazione della Commissione individua tre principali modalità di intervento.
1. La riduzione dei termini per accelerare le procedure aperte o ristrette. Nel quadro della procedura aperta il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni (in luogo dei 35 ordinari), in casi di urgenza debitamente motivata; nel quadro della procedura ristretta, il termine minimo per la presentazione della domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni (in luogo dei 30 ordinari) e quello per la presentazione dell’offerta a 10 giorni (in luogo dei 30 ordinari). Questa riduzione dei termini dovrebbe consentire una rapida aggiudicazione dell’appalto pur nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
2. Il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando o all’affidamento diretto. In caso di estrema urgenza, qualora non sia possibile attendere lo svolgimento delle procedure ordinarie ancorché accelerate, è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. In questa procedura è permesso agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. In alternativa è consentito ricorrere all’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza sanitaria.
3. La ricerca di soluzioni alternative e l’interazione con il mercato. Per soddisfare le loro esigenze, è possibile che gli acquirenti pubblici debbano cercare soluzioni alternative e possibilmente innovative, che potrebbero già essere disponibili sul mercato o potenzialmente fruibili in tempi (molto) rapidi. Gli acquirenti pubblici dovranno individuare soluzioni e interagire con i potenziali fornitori (in un processo di incontro tra domanda e offerta) al fine di valutare se tali alternative soddisfino le loro esigenze.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

Effetti dell’art. 103 del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 sulle procedure di evidenza pubblica

Il decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 – c.d. Decreto Cura Italia, è intervenuto in tutti gli ambiti colpiti dall’emergenza sanitaria e, all’art. 103, ha disposto la sospensione generalizzata dei termini ordinatori, perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, per il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 15 aprile 2020.
Si tratta di una disposizione generica che ha subito sollevato tra gli operatori ed esperti di diritto la questione se le procedure di evidenza pubblica rientrano nella sospensione prevista.
La ratio che emerge dalla relazione illustrativa al Decreto (“evitare che la PA, nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo”) – che sembra suggerire che la sospensione dei termini fosse stata pensata per gli ordinari procedimenti amministrativi, destinati ad incidere sulla posizione individuale di soggetti privati, titolari di interessi pretensivi (come nel caso di un’istanza di accesso agli atti o di richiesta di rilascio di un permesso di costruire) – e la specificità delle procedure di evidenza pubblica rispetto ai procedimenti amministrativi retti dalla Legge 241/1990 (le prime non rientrano nel novero dei procedimenti avviati ad istanza di parte o d’ufficio e non prevedono, se non in pochissimi casi, termini ordinatori o perentori), porterebbero ad escludere l’applicabilità della sospensione dei termini stabilita dall’art. 103 del Decreto Cura Italia alle procedure di evidenza pubblica.
Tuttavia, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è di avviso contrario: con circolare del 23 marzo 2020, infatti, ha chiarito che la sospensione dei termini procedurali si applica “a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto o di concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50”.
Tale intervento, seppur autorevole, ma contenuto in un atto interno non vincolante per le amministrazioni diverse da quelle destinatarie del chiarimento, ha comunque lasciato aperti molti dubbi che potrebbero causare incertezze e comportamenti contraddittori da parte delle stazioni appaltanti chiamate ad applicare la normativa emergenziale.
Si rende quindi necessario un approfondimento che guidi le amministrazioni ad un’applicazione razionale dell’art. 103 del Decreto Cura Italia in modo che sia possibile evitare, da un lato, il blocco totale dell’attività pubblica e, dall’altro lato, l’esposizione a contestazioni da parte di concorrenti delusi dall’esito della gara, che potrebbero lamentare l’impossibilità di partecipare e la violazione dell’art. 103 citato.
Nello specifico, potrà essere conveniente differenziare le molteplici situazioni che rientrerebbero – di norma – nella previsione dell’art. 103. Ad esempio, non possono essere trattati allo stesso modo termini stabiliti a favore del concorrente al 25 febbraio o al 14 aprile. Ancora, si potrà distinguere casi in cui è possibile espletare l’attività richiesta con modalità rispettose delle normative emergenziali e allo stesso tempo della concorrenza (ad esempio, con sedute della commissione gara aperte al pubblico da remoto). L’Amministrazione può tenere fede ai termini che si era prefissata per l’esame delle buste amministrative già ricevute e agli altri termini sollecitatori previsti, a suo carico, a garanzia di una celere conclusione della procedura, se è attrezzata per farlo. E ciò porta benefici ai concorrenti, che vedranno una gara concludersi presto.
Questi primi esempi – che possono essere declinati in una vera e propria casistica a disposizione delle stazioni appaltanti – dimostrano come le valutazioni dell’amministrazione che si auto-vincolasse ad applicare la circolare e sospendere i termini delle procedure di gara, dovranno essere motivate e ben circostanziate, anche per evitare impugnazioni.

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STRATEGICITA’ DELLE LITI, LITI STRATEGICHE E AZIONI STRATEGICHE

Noi, in genere, preferiamo non litigare.
Il diritto nasce per fare da pacere: per razionalizzare le condotte, prevederne le conseguenze e, dunque, orientare le nostre azioni.
Quando sorge una lite, il diritto assume un’altra veste: quella della rivendicazione processuale delle proprie ragioni. Non sempre si vince o si perde “perché se ne ha diritto”; talvolta si vince o si perde per l’astuzia nell’uso delle regole del processo. In quest’ultimo caso, è comunque il diritto che vince, con l’avvocato, abile forgiatore di scappatoie e provocazioni. Ed ecco che si intravede l’intrigo tra forma e sostanza, alimento delle discussioni giuridiche più dotte.
Nella pratica del diritto, c’è un ambito in cui questa discussione si scalda, quello delle liti strategiche.
Sono liti strategiche le azioni che avviano contenziosi con l’obiettivo di far evolvere l’ordinamento, affidando all’altare del processo le richieste del riconoscimento di nuovi diritti o di nuovi principi.
Si dibatte, negli Stati Uniti, sui diritti degli animali, chiedendo alle court of law che siano considerati legal person e non legal thing; si è agito, in Italia, perché si acconsentisse il diritto al suicidio assistito, ottenendo una storica decisione della Corte Costituzionale; ora sulla bocca di tutti c’è l’Olanda, condannata, con sentenza confermata dalla Supreme Court of Netherlands nel Dicembre scorso, per non aver adottato misure sufficienti per combattere il cambiamento climatico. 
Ogni liti è, a suo modo, strategica; anche impugnare l’aggiudicazione di una gara o un atto di regolazione lo è. Non tutte le liti, però, guardano al progresso dell’ordinamento. I più cinici dubiteranno che ci sia un attore o un avvocato che osservi l’interesse del progresso dell’ordinamento più che il proprio. Noi, invece, che non siamo litigiosi, vogliamo lavorare perché il processo sia (qualcuno potrebbe dire “torni ad essere”) luogo di crescita e di scoperta del diritto, naturalmente alimentato dai bisogni sociali. Per questo abbiamo deciso di dedicarci anche alle liti strategiche, eliminando però la parola liti. Per questo abbiamo deciso di dedicarci alle azioni strategiche, rincorrendo giustizia ed equità.

Incontro organizzato dall’Ordine degli Architetti di Milano in tema di Diritto d’Autore e BIM

Paolo Mazzoleni ha aperto l’incontro così: “Bisogna proteggere non solo l’opera, ma anche la metodologia”.
Ha ragione Paolo: l’utilizzo della modellazione digitale ci porta in una dimensione della progettazione nella quale predominano il processo, il metodo, la prestazione, gli outcomes. Quindi, l’ambito dei diritti – e dei doveri – delle parti si allarga.
Le informazioni – inserite, condivise, elaborate e rielaborate – nel processo BIM formano un corpo, il modello, che è frutto di un know how complesso, di collaborazione tra diverse professionalità, di un’azione collettiva che si qualifica anche per la metodologia seguita per perseguire il risultato comune.
Dunque, osservando il diritto d’autore, la questione da affrontare non riguarda solo i diritti sull’oggetto dell’attività di progettazione, ma anche quelli eventualmente connessi alla metodologia impiegata.
Che il processo di modellazione digitale richieda collaborazione lo abbiamo messo in evidenza in diverse occasioni, del resto, come ha precisato l’arch. Patricia Viel “l’architettura è da sempre un’opera collettiva”.
Con il processo digitale collaborativo questo è evidente.
Quali sono le implicazioni sul diritto/dovere d’autore? Questo è tutto un mondo da scoprire, a partire dall’applicabilità delle nozioni giuridiche, dai contratti ai diritti di proprietà intellettuale, al nuovo soggetto collettivo che la modellazione digitale crea e che include il committente, inevitabilmente parte dell’organismo vivente che sviluppa il modello.
Intensità relazionale, integrazione nell’oggetto delle attività, difficoltà ad individuare precisi confini nelle prestazioni dei singoli professionisti e, dunque, nelle rispettive creatività e responsabilità.
Cosa succede allora? La stessa cosa che è successa quando si è ragionato di come tutelare i diritti delle opere composte – come le opere musicali (suonate con il contributo di diversi musicisti), i fumetti (immagini e parole), i film, i documentari (musica e immagini), i manuali giuridici (con capitolo scritti da diversi autori) -, in cui diversi soggetti, con competenze complementari e attività tra di loro frammiste, costruiscono qualcosa di nuovo, compenetrandosi gli uni con gli altri per realizzare un oggetto identitario plurimo. Lì il diritto ha portato innovazione, costruendo nuove forme di tutela.
Stessa cosa farà per la modellazione digitale.

Incontro dell’Osservatorio Metropolitano su Risparmio Energetico e interventi sul patrimonio pubblico secondo il diritto dell’Unione Europea

Oggi, la nuova identità europea va cerca nella capacità dell’Unione di affrontare la sfida ambientale.
La crisi dell’Europa, sotto tanti profili, è una crisi identitaria: immigrazione, problemi economici o finanziari e populismi hanno messo a dura prova un modello che non ha saputo generare affezione nei cittadini degli Stati membri e che fatica a reagire in maniera efficiente agli imprevisti.
Il fenomeno della crisi dell’identità di Europa è stato studiato da tutti i lati possibili: da politologi, giuristi, economisti, filosofi, fumettisti, comici.
Per recuperare reputazione e credibilità, ora, il Green Deal rappresenta per l’Unione Europea (che dovrebbe essere, in tesi, l’Unione dei popoli europei) una imperdibile occasione: la tutela dell’ambiente è legata alla crescita economica, allo sviluppo sociale, alla rigenerazione degli spazi urbani, all’innovazione, alla valorizzazione delle periferie, alla protezione delle aree boschive, al partenariato.
Cosa c’entra con tutto questo la normativa europea sul risparmio energetico?
Centra molto, perché l’analisi della normativa europea e di quella nazionale di implementazione – che abbiamo condotto per intervenire al dibattito organizzato dall’Osservatorio – dimostra che l’efficientamento energetico e gli strumenti affini sono solo mezzi per un fine più ampio, che è un fine di “civilizzazione”: fare dell’Europa un posto in cui si vive meglio, in termini di ambiente, di lavoro, di giustizia sociale, di attitudine agli altri e alla natura.
E come si fa ad arrivare a questo risultato?
Certamente non isolando il settore pubblico da quello privato; certamente non irrigidendo la legislazione e frenando l’amministrazione; certamente non con programmi didattici obsoleti; certamente non banalizzando o emotivizzando delle problematiche che vanno esaminate, affrontate e risolte con schemi e strutture scientifiche e realiste.

Curiosità sulle origini del diritto d’autore

Ne sentiamo parlare spesso e, almeno i giuristi, conoscono i modi per tutelarlo, ma in pochi sapranno dove e quando è nato il diritto d’autore.
Il diritto d’autore, infatti, è un istituto molto giovane.
Nell’antichità, non essendo possibile, se non in maniera limitata, riprodurre un numero rilevante di copie, il problema di dover tutelare l’autore di un’opera non era avvertito. Anzi, copiare era considerata una vera e propria espressione artistica, un bene, piuttosto che un male.
Nell’antica Grecia e a Roma, le opere erano liberamente riproducibili e, quindi, potevano subire manipolazioni e cambiamenti nel tempo. Nel Medioevo gli autori proteggevano le loro opere da utilizzi illeciti inserendo “maledizioni” nei testi.
È solo con l’invenzione della stampa che cominciò ad avvertirsi l’esigenza di riconoscere agli autori maggiori tutele. Inizialmente l’autore si garantiva il prezzo derivante dalla vendita del manoscritto allo stampatore, mentre quest’ultimo godeva dei proventi derivanti dallo sfruttamento dell’opera. Vennero quindi introdotti dei sistemi dei privilegi (antenato dell’esclusiva) concessi dapprima agli editori e agli stampatori e solo successivamente anche agli autori delle opere letterarie. I privilegi più ambiti erano quelli concessi dal Papa, in quanto attribuivano il diritto di riprodurre l’opera in tutto il mondo cristiano e perché la violazione di tale concessione causava la scomunica del trasgressore.
Il primo diritto d’autore della storia venne concesso a Venezia il 19 settembre 1469 a vantaggio di Giovanni de Spira, lo stampatore che aveva introdotto a Venezia l’arte tipografica. Egli ottenne dalle autorità veneziane il privilegio di essere l’unico a poter stampare il Naturalis historia di Plino il Vecchio in tutto il territorio della Serenissima.
La più antica legge in materia di diritto d’autore è stata lo Statuto della Regina Anna Stuart che tra il 1709 e il 1710 introdusse in Inghilterra il (famoso) copyright. Seguirono la legge federale degli Stati Uniti del 1790 e le leggi rivoluzionarie francesi del 1791 e 1793 che attribuivano espressamente all’autore di un’opera il diritto di agire in giudizio nei confronti del “contraffattore”. È solo con questi atti normativi che il diritto di proprietà sull’opera non viene più considerato come un diritto naturale ma diventa un concetto definito dal diritto positivo, limitato nel tempo, e con un valore economico rilevante.
In Italia, il primo riconoscimento della “più sacra e più preziosa delle proprietà” si ebbe solo con la Legge 19 fiorile anno IX (9 maggio 1801) della Repubblica Cisalpina. Seguirono l’editto 23 settembre 1826 per lo Stato Pontificio, il decreto 5 febbraio 1828 per il Regno delle Due Sicilie, il Codice civile albertino del 1836 per la Sardegna e il decreto 22 dicembre 1840 di Maria Luigia per il Ducato di Parma, Piacenza e Guastalla.
Se si pensa che la legge sul diritto d’autore nell’Italia unita è la n. 633 del 22 aprile 1941, ci si accorge che non molto tempo è passato dai traguardi tecnologici raggiunti nel passato. E tenuto conto che ad ogni rivoluzione tecnologica la legge è stata ritemperata in modo sempre più estensivo, ci si deve chiedere come verrà rimodulata per le opere del futuro. Ai posteri l’ardua sentenza…