Approfondimenti

L’accesso Delle Pmi Alle Procedure Di Evidenza Pubblica: Le Principali Novità Emergenti Dall’analisi Comparatistica

1. Quadro normativo italiano ed europeo. Criticità

Il tessuto produttivo italiano, com’è noto, è composto in larghissima parte[1] da micro, piccole e medie imprese.[2]Tuttavia, il loro accesso al mercato dei contratti pubblici resta caratterizzato da significative barriere all’ingresso. Un recente studio europeo[3] evidenzia che esse vincono mediamente una percentuale di gare assai inferiore a quella raccomandata dalla Commissione europea (45-60%) in molti Stati membri (tra cui Italia, Francia, Portogallo).[4]Questa circostanza ha indotto il legislatore comunitario a suggerire diverse misure di incentivazione per le MPMI, secondo un approccio soft, che contempera la necessità di sostenere le suddette imprese coi principi di libera concorrenza e non discriminazione.

Come già chiarito in un precedente approfondimento, rileva anzitutto il “Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici”, pubblicato nel giugno 2008 congiuntamente allo “Small Business Act” (“SBA”).[5] Entrambi i documenti, pur non vincolanti, costituiscono la base delle politiche europee in favore delle PMI. Il primo effettua raffronto delle politiche adottate dai vari Stati membri, individuando una serie di opzioni percorribili, tra cui la suddivisione dei contratti in lotti, lo sfruttamento del raggruppamento degli operatori economici, la pubblicizzazione del subappalto e l’incentivo all’utilizzo delle procedure di appalto telematiche (e– procurement). Il secondo enuclea dieci principi volti a sostenere le MPMI nel mercato unico, tra cui si annoverano quello di «pensare anzitutto in piccolo» e di «adeguare l’intervento politico pubblico alle esigenze delle PMI: facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici e usare meglio le possibilità degli aiuti di Stato per le PMI».

La Direttiva UE n. 24/2014 ha risentito dell’influenza dei sopracitati documenti, richiedendo agli Stati membri di «incoraggiare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici» e di aumentare la percentuale di appalti aggiudicati alle PMI rispetto all’ammontare complessivo degli stessi.[6]

Quanto all’ordinamento italiano, il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) si pone nel solco della disciplina precedente, dettata dal d.lgs. 50/2016. In particolare, all’articolo 10, comma 3, si prevede una disposizione di favore nei confronti delle MPMI, la quale sancisce la necessità che gli eventuali requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, così favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese. Tuttavia, occorre sin d’ora sottolineare che tale disposizione, alquanto generica, trova scarsa applicazione nella prassi.

       Ulteriori disposizioni incentivanti si rinvengono agli artt. 108 e 119 co. 11 lett. a) del codice, i quali sanciscono rispettivamente la possibilità di prevedere criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante dell’importo dovuto al subappaltatore o subcontraente che sia una mPMI.[7]

Ad ogni modo, cuore della strategia italiana per il sostegno alle mPMI resta la suddivisione in lotti, la cui portata generale è ribadita dall’art. 58 del d.lgs. 36/2023. In particolare, al comma 2 si prevede esplicitamente che «Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese». Tuttavia, è necessario evidenziare che la giurisprudenza amministrativa[8] interpreta tale disposizione come suscettibile di deroga mediante adeguata giustificazione, di fatto frustrando la sua funzione di sostegno alle piccole e medie imprese.[9]

Da tale quadro emerge dunque una disciplina non pienamente in grado di rimuovere le barriere di accesso delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici, come dimostra il fatto che, come si è già detto, l’Italia è posizionata al di sotto della media europea con riferimento alla quota di appalti pubblici aggiudicati alle mPMI.[10]Tale circostanza dovrebbe imporre delle riflessioni circa l’adeguatezza dell’attuale impianto normativo e sulla necessità di apportare ad esso delle modifiche. Da questo punto di vista le esperienze comparate possono costituire, in alcuni casi, modelli virtuosi da seguire.

2. Uno sguardo alla normativa francese

Ad oggi, la Francia è sicuramente uno degli Stati più all’avanguardia nel sostenere le piccole e medie imprese. La regola generale, come nel caso italiano, è la suddivisione in lotti, prevista dall’ R.2113-1 del Code de la Commande Publique (“CCP”). Tuttavia, a quest’ultima si può derogare (ai sensi degli artt. R.2113-2 e 2113-3) previa adeguata motivazione. Molto rilevante è la disciplina di cui all’articolo R.2113-1, la quale obbliga – salvo eccezioni[11] – gli operatori economici che si aggiudicano “appalti globali”, ossia appalti pubblici che derogano alla regola della lottizzazione, ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani una quota minima di esecuzione del contratto.[12]

In aggiunta, il codice prevede che il tasso di subappalto garantito alle PMI costituisce un criterio di selezione per incoraggiare le imprese ad andare oltre la quota minima fissata dal legislatore. Nel merito si richiama l’articolo 2152-9 nella parte in cui sancisce che «il committente tiene conto, tra i criteri di aggiudicazione degli appalti globali di cui all’articolo L. 2171-1, della parte di esecuzione dell’appalto che l’offerente si impegna ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani».

3. Brevi cenni al caso portoghese

Anche il Portogallo si annovera tra gli Stati membri che prevedono una serie di incentivi volti ad aumentare il tasso partecipazione delle mPMI al mercato dei contratti pubblici. In particolare, ferma restando la generale regola della suddivisione in lotti, nel 2021 è stato parzialmente modificato il Código Dos Contratos Públicos, prevedendo all’articolo 54A la possibilità di riservare gli appalti alle PMI negli appalti di lavori di valore inferiore a 500.000 euro e di forniture o servizi di valore inferiore alla soglia europea stabilita dalla direttiva n. 24/2014. A ben vedere si tratta di un modello differente da quello francese, nel quale l’obbligo è in capo agli operatori economici: nel caso portoghese, invece, la facoltà (e non l’obbligo) è riferibile alle amministrazioni aggiudicatrici.

4. Uno sguardo alla normativa spagnola

Tra le diverse caratteristiche comuni a Italia e Spagna dal punto di vista del tessuto economico vi è l’altissimo tasso di mPMI da cui quest’ultimo è formato.[13] Il legislatore spagnolo, preso atto di ciò, ha approntato un sistema di incentivi non dissimile da quello italiano, caratterizzato prevalentemente dalla divisione in lotti e da disposizioni di favor alquanto generiche. In particolare, gli artt. 1 co. 3[14] e 28 co. 2[15] della Ley de Contratos del Sector Publico (LCSP) prevedono che uno degli obiettivi della contrattazione pubblica sia proprio facilitare l’accesso delle mPMI alla stessa.

A ciò si aggiunga la presenza di un’unica piattaforma nazionale (Plataforma de Contratos del Sector Publico) che facilita la ricerca di procedure di evidenza pubblica da parte le piccole e medie imprese, le cui esigenze sono inoltre recepite anche dagli artt. 108 e 198 LCSP, i quali prevedono rispettivamente la possibilità di assolvere alla prestazione della garanzia definitiva mediante ritenuta sul pagamento del prezzo operata dall’amministrazione fino a concorrenza dell’importo garantito (qualora ciò sia previsto nella documentazione di gara) e il pagamento anticipato del prezzo. Inoltre, ai sensi degli artt. 88 e 89 LCSP è previsto che le amministrazioni aggiudicatrici valorizzino aspetti differenti dal mero fatturato ai fini della comprova della capacità economica e finanziaria per appalti di lavori e di forniture[16] inferiori alla soglia di 500mila euro.[17]

Dunque, nel complesso la normativa spagnola è improntata ad un generale favor nei confronti delle mPMI, senza che tuttavia si prevedano riserve specifiche alle stesse come accade in Francia e in Portogallo: in ciò, si ribadisce, il caso spagnolo assomiglia a quello italiano.

È tuttavia interessante segnalare che sono state prese alcune iniziative lodevoli a livello locale, le quali hanno ricevuto il plauso delle istituzioni comunitarie.[18] Ad esempio, il municipio di Valladolid ha introdotto nella propria normativa appalti riservati specificamente alle mPMI innovative. Inoltre, si prevede una generale preferenza per le stesse nei contratti di importo minore assegnati tramite negoziazione senza previa pubblicazione del bando.

5. Brevi cenni all’ordinamento tedesco

L’ordinamento tedesco non si contraddistingue per particolari iniziative a favore delle mPMI, salvo la presenza degli istituti che, come già si è evidenziato, sono comuni ai diversi Stati membri, vuoi per propria tradizione, vuoi per attuazione delle Direttive europee. La disciplina della contrattazione pubblica, materia condivisa tra governo federale e singoli Land (gli stati federati tedeschi), prevede, su entrambi i livelli, la regola generale della suddivisione in lotti, nonché la possibilità di partecipazione alle gare in forma aggregata (ad esempio mediante consorzi).

Come si diceva, al netto di ciò non si rinvengono altre peculiari misure, che potrebbero, se introdotte in futuro, trovare giustificazione nel generale obbligo di prendere «primariamente in considerazione» l’interesse delle PMI previsto dall’art. 97 dell’Antitrust act.

6. Uno sguardo fuori dall’UE: il caso del Regno Unito

In generale, una delle caratteristiche che rende il Regno Unito un ordinamento d’avanguardia nel favorire la partecipazione delle PMI è la grande flessibilità della sua normativa, innovata di recente con l’imminente entrata in vigore del nuovo Procurement Act, che avverrà il prossimo 28 ottobre 2024, tra i cui principali obiettivi v’è proprio quello di facilitare l’accesso delle PMI (SME’s)[19] alle procedure ad evidenza pubblica, così come già indicato dal National Procurement Policy Statement.[20]

In particolare, tra le diverse misure previste (tra le quali vi è naturalmente la regola generale della suddivisione in lotti) si annovera anzitutto la creazione di una nuova piattaforma digitale centralizzata sulla quale saranno pubblicati tutti i dettagli sulle procedure ad evidenza pubblica, al fine di rendere più agevole l’individuazione delle stesse da parte delle SME’s. Inoltre, dovranno essere forniti feedback agli unsuccessful bidders. In secondo luogo, si segnala l’obbligo di introdurre requisiti di partecipazione e tempistiche proporzionati all’oggetto del contratto di modo da andare incontro alle esigenze delle PMI, la prestazione della garanzia solo in caso di aggiudicazione invece che durante la gara e la previsione del pagamento immediato (prompt payment provision) a 30 giorni, per evitare che le PMI soffrano economicamente. A ciò si aggiunge l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di considerare documenti diversi (purché affidabili) dal bilancio revisionato per le PMI che non hanno l’obbligo di averne uno al fine di individuare la capacità economica dell’impresa.

Al netto delle singole misure, come si diceva poc’anzi, è la generale flessibilità del sistema a costituire il fattore determinante nella strategia britannica di sostegno alle SME’s. Ciò è testimoniato dalla riduzione delle procedure di gara essenzialmente a due (la open procedure e la new competitive flexible procedure, che prevede un’unica fase, senza c.d. participation stage) e l’ampliamento del ricorso all’ early market engagement, interlocuzione preliminare tra amministrazione aggiudicatrice e potenziale appaltatore, cui può partecipare l’intera filiera di subappaltatori (composta anche e soprattutto da PMI), sin dalla fase di prima concettualizzazione della risposta al bisogno di interesse pubblico.

7. Conclusioni e spunti di riforma

Dall’analisi effettuata emerge che delle diverse giurisdizioni analizzate, Francia e Portogallo sono le uniche in cui si prevede una quota di riserva a favore delle PMI, misura tra le più incisive di quelle presentate. Tuttavia, come si è accennato, i due Paesi operano secondo due modelli diversi tra di loro, ancorché non antitetici.

In Francia vige un sistema che impone all’appaltatore di subappaltare una quota minima (il 10% del valore totale) dell’appalto di grandi dimensioni (cioè non diviso in lotti) alle PMI. D’altra parte, la normativa portoghese prevede la possibilità di riserva, per i soli appalti sottosoglia, attribuendo la facoltà di scelta alla stazione appaltante.

È bene ribadire che i due modelli non sono incompatibili e che pertanto potrebbero coesistere in un’ipotetica scelta del legislatore nazionale che volesse rafforzare la reale ed effettiva promozione delle piccole e medie imprese.

Peraltro, prima che la Corte costituzionale ne dichiarasse l’incostituzionalità con sentenza n. 98/2020 a seguito di ricorso in via principale proposto dal Presidente del Consiglio dei Ministri[21], una disciplina simile a quella portoghese era stata introdotta dalla Regione Toscana. Tuttavia, non si ritiene che tale precedente debba portare ad escludere l’introduzione di una riserva per le PMI, in entrambe le modalità sopra citate. Infatti, le imprese favorite dal meccanismo previsto dalla Regione Toscana erano esclusivamente quelle regionali: in altre parole, è stato giudicato incostituzionale il favor nei confronti delle sole PMI regionali, e non invece quello verso le PMI in generale.

In secondo luogo, il Codice dei contratti già ammette delle “riserve” a favore di particolari tipologie di operatori economici: si tratta della possibilità, accordata dall’art. 129 d.lgs. 36/2023, di riservare le procedure di affidamento dei servizi sociali sanitari e culturali ad enti senza scopo di lucro[22], per le quali si prevedono, per compensare gli effetti limitativi della concorrenza, due meccanismi compensativi. In particolare, si prevede una durata massima del contratto di tre anni, nonché l’esclusione dalla “riserva” di enti che siano già stati aggiudicatari di un appalto o di una concessione per i medesimi servizi nei tre anni precedenti.

Alla luce di quanto esposto, sia il modello francese sia quello portoghese appaiono praticabili, pur con le doverose accortezze.

Tali conclusioni sono suffragate dal fatto che nel nostro ordinamento, a livello teorico, non è vietato operare una differenziazione di trattamento tra categorie differenti, purché sorretta da adeguata e ragionevole motivazione e purché tale distinzione si traduca in una normativa proporzionata che non sacrifichi eccessivamente gli altri principi in gioco (la libera concorrenza). In questo caso, la presenza di effettive barriere all’ingresso del mercato dei contratti pubblici da parte delle PMI, comprovata dai dati menzionati in apertura, potrebbe costituire, dal punto di vista fattuale, la giustificazione degli interventi normativi sopra descritti: non si tratta cioè di favorire irragionevolmente le PMI, bensì di rimuovere gli ostacoli che impediscono loro di partecipare pienamente al settore del public procurement. Neppure si ritiene che eventuali ulteriori misure di favor contrasterebbero con la normativa comunitaria, dal momento che, quantomeno in Francia, è prevista una riserva a favore delle PMI per appalti al di sopra delle soglie comunitarie senza che siano – per ora – emersi profili di tensione con le istituzioni comunitarie e la normativa da esse introdotta.

[1] In Italia il 99,8% delle imprese è una mPMI, come emerge dai dati Istat e dallo studio europeo The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[2] Ai sensi della Raccomandazione n. 2003/361/Ce, trasposta in Italia dal d.m. 18 aprile 2005, per micro impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR; per piccola impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR e per media impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR.

[3] European Parliament: Directorate-General for Internal Policies of the Union, Caimi, V. and Sansonetti, S., The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023.

[4] Occorre tuttavia tenere in considerazione che i dati si riferiscono alle procedure al di sopra delle soglie europee, a cui spesso le PMI non partecipano.

[5] Cfr. Commissione delle Comunità europee, Una corsia preferenziale per la piccola impresa, 2008, disponibile su https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0394:FIN:IT:PDF.

[6] Pur non ritenendo appropriato imporre delle percentuali obbligatorie di coinvolgimento delle PMI. Cfr. Considerando 124 Direttiva n. 24/2014. Si ricorda tuttavia che i “considerando” non sono vincolanti.

[7] A ciò si aggiunga l’art 106, co.8, il quale prevede la riduzione del 50% della garanzia per la partecipazione alla procedura.

[8] Ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8440.

[9] G. Cocco, Partecipazione agli appalti da parte delle PMI. Ci sono spiragli per superare le perduranti resistenze? in Il diritto dell’economia, 2023, 3.

[10] Cfr. Sba Fact Sheet, 2019. V. anche The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[11] L’articolo R. 2171-23 CCP ha previsto un’eccezione alla sopracitata quota minima ove non ci siano PMI sufficientemente qualificate o disponibili per raggiungere la percentuale del 10%. In tale ipotesi occorre informare immediatamente il committente e giustificare l’impossibilità di assegnare almeno il 10% del contratto a PMI o artigiani. Il committente dovrà poi esaminare, subordinatamente al controllo del giudice, se il motivo appare giustificato e coerente.

[12] Un apposito regolamento l’ha fissata al 10% del valore stimato di un contratto pubblico. Cfr. Art. R. 2171-23 Decreto n. 2021 – 357 del 30 marzo 2021.

[13] Esattamente come in Italia, il 99,8% delle imprese è una mPMI. Cfr. The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[14] «En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social».

[15] «Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley».

[16] Oltre che per le imprese costituite da non più di cinque anni.

[17] Segnatamente:

1. indicazione del personale tecnico o dell’organismo tecnico di cui l’operatore economico intenda avvalersi nell’esecuzione del contratto;
2. titoli accademici e professionali dell’imprenditore, dei dirigenti dell’impresa e degli addetti ai lavori;
3. indicazione delle misure di tutela ambientale che l’operatore economico intenda impiegare nella fase esecutiva del contratto;
4. dichiarazione relativa all’organico medio annuo dell’impresa e relativa al numero dei dirigenti degli ultimi tre anni;
5. dichiarazione relativa ai macchinari, ai materiali e all’equipe tecnica impiegati per l’esecuzione.

[18] José Manuel Martínez Fernández, El ejemplo del Ayuntamiento de Valladolid premiado por la Unión Europea, su Observatorio de Contratacion Publica, disponibile su https://www.obcp.es/opiniones/el-ejemplo-del-ayuntamiento-de-valladolid-premiado-por-la-union-europea.

[19] Per SME’s s’ intendono imprese che hanno (a) meno di 250 dipendenti e (b) fatturato inferiore o uguale a 44 milioni di sterline o un “totale di bilancio” (stato patrimoniale) inferiore o uguale a 38 milioni di sterline.

[20] Il quale a sua volta prevede la rimozione delle barriere di accesso alle PMI nel mercato dei contratti pubblici.

[21] In particolare, il comma 4 affermava che «in considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare». La suddetta sentenza censura la disposizione regionale sia per violazione del riparto di competenze di cui all’art. 117 Cost, dal momento che la disciplina degli appalti pubblici ricade nella materia statale della “tutela della concorrenza”, sia per violazione, in qualità di parametri interposti, degli artt. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016, che sancisce i principi di libera concorrenza e non discriminazione e 36, comma 2, dello stesso codice, in quanto introduce una possibile riserva di partecipazione non consentita dalla legge statale (in realtà, più che non consentita non era prevista).
[22] La disposizione prevede che «1. Le stazioni appaltanti hanno facoltà, con bando predisposto a norma delle disposizioni che seguono, di riservare agli enti di cui al comma 2 il diritto di partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi sanitari, sociali e culturali individuati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

2. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 6, devono essere soddisfatte le seguenti condizioni:

a) gli enti riservatari devono avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al comma 1;
b) deve essere previsto un vincolo di reinvestimento dei profitti, per il conseguimento degli obiettivi statutari o, comunque, una distribuzione o redistribuzione fondata su considerazioni partecipative;
c) le strutture di gestione o proprietà degli enti devono essere basate su principi partecipativi o di azionariato dei dipendenti, ovvero richiedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati.

3. È esclusa la riserva a favore di enti che nei tre anni precedenti all’affidamento siano stati già aggiudicatari di un appalto o di una concessione per i servizi di cui al comma 1, disposti a norma del presente articolo.

4.La durata massima del contratto non può superare i tre anni».

Project financing: pioggia di revoche 

Negli ultimi mesi, i giudici amministrativi si sono pronunciati con diverse sentenze in relazione a controversie in cui operatori economici, qualificati come proponenti o promotori di operazioni di finanza di progetto, si sono visti revocare, per varie ragioni, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta o finanche l’aggiudicazione della gara (cfr., tra le più recenti, TAR Lombardia Milano, Sez. I, 22 aprile 2024, n. 1211; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2024, n. 2069; TAR Puglia Bari, Sez. II, 28 febbraio 2024, n. 237).

La citata giurisprudenza è interessante perché può essere letta come una sorta di vademecum delle regole applicabili alla procedura di project financing, oltre che come osservatorio per comprendere quando gli atti di ritiro che incidono sfavorevolmente sulla sfera giuridica privata possono essere contestati con qualche ragionevole chance di successo.

Il primo punto, assodato in giurisprudenza, è che la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, anche se collegate: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

La prima fase è connotata da alta discrezionalità amministrativa e, pertanto, il giudice amministrativo non potrebbe mai sostituirsi all’Amministrazione nel dichiarare il pubblico interesse di una proposta che sia stata sottoposta all’attenzione del soggetto pubblico.

La separazione funzionale delle due fasi implica che, al termine della prima, l’operatore economico definito proponente non possa rivendicare diritti in relazione alla seconda. Anzi, nemmeno una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’Amministrazione è tenuta a dare corso alla procedura di gara; secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, da un lato, non sussiste alcun vincolo per l’Amministrazione e, dall’altro, il promotore è titolare di una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) a partecipare alla procedura di gara, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della proposta.

Stessa conclusione anche per quanto riguarda il rapporto tra aggiudicazione e contratto: il promotore prelazionario o, comunque, l’aggiudicatario della gara non può rivendicare un diritto o una aspettativa giuridicamente qualificata alla stipula del contratto; di conseguenza, la revoca dell’aggiudicazione, se adeguatamente motivata, non può essere contestata solo in ragione di una posizione di interesse dell’aggiudicatario.

Ovviamente, la revoca, per essere legittima, deve basarsi su adeguate e circostanziate motivazioni.

Così, per esempio,  il TAR Lombardia, Sez. I, 22 aprile 2024, n. 1211, ha avuto occasione di recente di chiarire, giudicando di una revoca relativa ad una proposta inerente all’adeguamento, riqualificazione tecnologica, efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione comunali, che è da considerarsi generico e privo di specificità (perciò annullabile) un provvedimento di revoca che si appoggi alla disponibilità di «nuove tecnologie» più economiche, ma si limiti ad affermare tale circostanza senza circostanziarla anche rispetto alla decisione già presa, peraltro senza illustrare il perché non si sia valutato di procedere (invece che con una revoca) con una richiesta di adeguamento del progetto e che faccia riferimento al cambio della maggioranza politica in seno agli organi rappresentativi comunali, che non può costituire una valida ragione di revoca della dichiarazione di pubblica utilità e fattibilità di una già approvata proposta di project financing.

Lo ius poenitendi (cioè la revoca) può essere disposto legittimamente dall’Amministrazione anche post gara, ove sussistano adeguate ragioni per rivalutare l’interesse pubblico, come ha affermato il TAR Puglia Bari, Sez. II, 28 febbraio 2024, n. 237, riflettendo sulla valenza generale dell’art. 11-quinquies della L. n. 241/1990, secondo cui il potere di revoca dei provvedimenti amministrativi – nel caso di specie motivato per sopravvenuti problemi finanziari dell’ente e per le mutate condizioni economico finanziarie del contesto – è legittimamente esercitabile: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per un mutamento imprevedibile della situazione di fatto; c) per una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario.

Particolarmente interessanti paiono anche le pronunce che si interrogano sulla spettanza o meno dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della L. n. 241/1990.

In relazione a detto aspetto, la giurisprudenza tende a negare il riconoscimento dell’indennizzo alla luce delle considerazioni che seguono:

• “nella disciplina delproject financing l’obbligo di indennizzo ex  21 quinquies l. n. 241/90 risulta cedevole rispetto alla testuale disciplina differenziata dettata dall’art. 183, commi 12 e 15, del d.lgs. n. 50/2016, il quale riconosce al promotore il diritto all’indennizzo delle spese sostenute per la procedura solo ove il promotore non risulti aggiudicatario della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7930)” (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2024, n. 1502);
• la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto non dà diritto ad alcun risarcimento per il proponente nel caso in cui il procedimento di project financing non sia giunto alla fase dell’indizione della gara, dal momento che il soggetto individuato come promotore rimane, rispetto alla procedura di affidamento, nella posizione di potenziale concorrente e, come tale, non vanta alcun affidamento idoneo a consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità da parte dell’Amministrazione;

• la dichiarazione di pubblico interesse non rappresenta un atto ad efficacia durevole attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, in quanto prodromico all’indizione di una gara, non fondativo neppure di indennizzo in caso di revoca della stessa (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847).

Vi è, infine, un’interessante questione processuale che merita di essere menzionata.

In merito al tipo di giudizio da instaurare a fronte di un contenzioso che riguardi gli atti della fase 1 (cioè la fase inerente alla selezione del progetto di pubblico interesse), il TAR Sicilia Catania, Sez. I, nella sentenza 29 aprile 2024, n. 1557 ha precisato che occorre far riferimento al rito ordinario e non al rito speciale ex art. 119 c.p.a., contenuto in una norma eccezionale, in quanto non si tratta, qui, di contestare “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture”; inoltre – rammentando l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza 27 luglio 2016, n. 22) – la locuzione “affidamento” contenuta negli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. “dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto”.

*

In sostanza, se le argomentazioni sviluppate in giurisprudenza appaiono tutte accettabili, dal punto di vista giuridico, il timore è che questo trend possa legittimare una certa superficialità nell’esame delle proposte – “tanto poi c’è la revoca” – in un momento in cui la diffusione di modelli partenariali consente di far sì che i finanziamenti raccolti dai privati diventino una leva importante dell’economia diretta alla creazione di opere e interventi di interesse pubblico.

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Nuovo Codice dei contratti pubblici: come funziona il regime transitorio per le procedure di project financing?

Con parere n. 63 del 14 febbraio 2024, l’ANAC ha affrontato la questione relativa alla disciplina transitoriaapplicabile alle procedure di project financing avviate nella vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).

In particolare, la fattispecie sulla quale l’Autorità è stata chiamata ad esprimersi riguarda la proposta di un operatore economico presentata ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la cui valutazione di fattibilità era in corso al momento dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

In particolare, la stazione appaltante, nel silenzio del d.lgs. n. 36/2023,  si è chiesta quale disciplina dovesse trovare applicazione ai procedimenti di PPP per i quali la proposta sia stata presentata nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, considerato che la procedura di project financing, sebbene si presenti come “unitaria”, si compone, in concreto, di più fasi, e cioè i) della valutazione della proposta formulata dall’aspirante promotore, ii)dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nel programma triennale dei lavori pubblici (con sottoposizione ad approvazione del progetto di fattibilità tecnico-economica) e iii) dell’indizione della gara sul progetto approvato.

L’ANAC ha innanzitutto ricostruito la disciplina transitoria del nuovo Codice riferendosi, in particolare, all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…) le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”, là dove per procedimenti in corso si intendono “a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte (…).”.

Si è, quindi, appurato che la scelta del legislatore è stata quella di introdurre una disposizione di carattere generale estesa a tutte le procedure di aggiudicazione, mancando un richiamo esplicito alla finanza di progetto, diversamente da quanto, invece, era avvenuto ai tempi del d.lgs. n. 50/2016 che, all’art. 216, comma 23, primo periodo, sanciva: “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice”.

L’Autorità, quindi, al fine di dare una risposta al quesito coerente con l’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, ha interpretato la scelta del legislatore ragionando nel merito della evidente logica “semplificatoria” che è alla base del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che, secondo l’ANAC, a fronte del mero ricevimento di una proposta di project financing nelle more del vecchio Codice dei contratti pubblici,  trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto “non rileva (…) la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata (n.d.r. 1° luglio 2023), ai fini dell’applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2023.”.

Più articolata, invece, è la soluzione proposta nel caso in cui la stazione appaltante, oltre ad aver ricevuto la proposta, ne abbia dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse, provvedendo ad inserire il PFTE nel programma triennale dei lavori pubblici.

In tal caso, la disciplina di riferimento è rinvenibile nell’art. 225, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…), le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (n.d.r. livelli di progettazione) continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia (n.d.r. prima del 1° luglio 2023). Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016.”.

Ne deriva, secondo l’ANAC, che se l’Amministrazione ha inserito l’intervento oggetto della proposta nel programma triennale dei lavori pubblici e approvato il PFTE, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, si applicano le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, fermo restando che la successiva gara per l’affidamento del contratto resta, invece, disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023, “con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”.

Eppure, quest’ultimo passaggio, anziché risolvere la questione, pone ulteriori dubbi interpretativi.

Infatti, ritenere che occorre l’“adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”, pare voler dire che, in occasione della gara per l’affidamento del contratto, la stazione appaltante dovrebbe, comunque, attivarsi per conformare la documentazione progettuale, già predisposta, alle prescrizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, prescrizioni che, in materia di progettazione, ben divergono dalla disciplina previgente.

Ci si domanda, quindi, se, nell’ottica di conseguire un risparmio di tempi e costi, in ossequio ai principi di tempestività ed economicità, potrebbe rappresentare una valida alternativa, invece che procedere ad un adeguamento della documentazione progettuale, richiedere all’operatore economico aggiudicatario di sviluppare il progetto esecutivo secondo le regole del nuovo Codice, sulla base del progetto di fattibilità redatto e approvato secondo i criteri di cui al d.lgs. n. 50/2016.

IL PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE: COLLABORARE PER INNOVARE

1. Gli appalti innovativi: la strategia dell’Unione europea e l’attuazione in Italia.

Gli appalti innovativi consistono in quelle tipologie di procedure di evidenza pubblica che si caratterizzano per l’acquisto, da parte di un buyer pubblico, di un processo di innovazione (anche detto servizio di ricerca e sviluppo) e/o dei risultati dell’innovazione stessa.

In tali tipologie di appalti, l’acquirente pubblico specifica le sue esigenze e incoraggia le imprese a sviluppare prodotti, servizi o processi innovativi che non esistono ancora sul mercato per rispondere a necessità delle Stazioni Appaltanti. A seconda della tipologia di percorso innovativo da intraprendere, il legislatore europeo ha tipizzato varie tipologie di procedura di affidamento: il partenariato per l’innovazione, l’appalto pre-commerciale, la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo, il concorso di progettazione, l’appalto di ricerca e sviluppo.

L’innovazione costituisce uno dei pilastri attorno a cui ruota la strategia europea del NextGenerationUE: attraverso investimenti innovativi. l’Unione europea ritiene possibile stimolare la crescita degli Stati membri e incentivare la ripresa economica a seguito dello shock causato dall’impatto della pandemia.

Non solo. Gli appalti innovativi costituiscono altresì uno strumento che l’Unione ritiene di fondamentale importanza anche per promuovere la transizione verde e il Green Deal europeo, cioè quell’insieme di misure proposte dalla Commissione europea per raggiungere la neutralità climatica entro il 2050.

Ciononostante, da alcune analisi compiute dall’Unione europea emerge che, ad oggi, gli Stati membri non sfruttano a pieno il potenziale degli investimenti innovativi: in particolare, a fronte dell’obiettivo europeo di investire almeno il 3% del PIL in procedure di procurement pubblico aventi ad oggetto la ricerca e l’innovazione, l’Unione europea investe solamente il 2,18% del PIL (cfr. Commissione europea, Benchmarking of R&D procurement and innovation procurement in Europe, ottobre 2020, in https://ec. europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=69920).

A livello italiano, dal 2012 al 2022 sono stati investiti circa 1,34 miliardi di euro in appalti innovativi, di cui oltre 850 milioni solamente nel 2022: il settore maggiormente interessato è quello della salute, alimentazione e qualità della vita (pari al 37% del totale), seguito da progetti relativi ad agenda digitale e sistemi di mobilità intelligente (pari al 27% del totale) e da appalti aventi ad oggetto industria intelligente e sostenibile, energia e ambiente (pari al 21% del totale) (cfr. https://appaltinnovativi.gov.it/open-data/#report-2022).

Oltre la metà degli appalti innovativi in Italia sono affidati mediante lo strumento degli appalti pre-commerciali (55%), mentre il partenariato per l’innovazione, oggetto del presente approfondimento, è la seconda modalità di affidamento più utilizzata, in misura pari a circa il 15% del totale.

Per quanto concerne l’Italia, nel 2022 risultano banditi tre importanti partenariati per l’innovazione aventi ad oggetto la mobilità urbana sostenibile: la realizzazione di un sistema di trasporto terrestre per merci e passeggeri, promosso da CAV Concessioni autostradali venete; e due partenariati aventi ad oggetto lo studio di soluzioni innovative per la mobilità urbana sostenibile delle merci e lo studio di soluzioni per il supporto alle decisioni con funzioni predittivo/adattive per la smart mobility, gestiti dal Ministero per lo Sviluppo Economico.

2. Il partenariato per l’innovazione: inquadramento generale e presupposti.

Il partenariato per l’innovazione è una procedura di affidamento introdotta, a livello comunitario, dall’articolo 31 della direttiva 2014/24/UE e oggi disciplinata dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, Codice dei contratti pubblici, che riproduce in gran parte la disciplina europea e il contenuto del previgente articolo 65 del D.Lgs. n. 50/2016.

L’istituto nasce dall’intuizione del legislatore europeo, riportata nel considerando n. 47 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’innovazione è un importante volano per la crescita economica e sociale dell’Unione: “La ricerca e l’innovazione, comprese l’ecoinnovazione e l’innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura”.

Muovendo da tale assunto, il legislatore ha previsto uno strumento di gara ad hoc, in grado di attivare dinamiche di confronto competitivo atipiche rispetto alla “normale” tecnica di formazione della domanda pubblica, che si basa sulla richiesta rivolta al mercato di ottenere, con il miglior rapporto qualità-prezzo o al minor prezzo, un certo prodotto, lavoro o servizio.

Usando le parole della Commissione europea, attraverso il PPI, le pubbliche amministrazioni assumono la veste di “utenti pionieri”: esse diventano i primi acquirenti di un prodotto innovativo che il partner o i partners privati, partecipanti alla procedura, hanno ideato attraverso un rapporto dialogico con la stazione appaltante.

Dal punto di vista della qualificazione giuridica, il partenariato per l’innovazione è inquadrabile nello schema giuridico del contratto di appalto e dunque non ricade nella disciplina dei partenariati pubblico-privati di cui agli art. 174 ss. del D.Lgs. n. 36/2023.

Con riferimento ai presupposti per il ricorso a una procedura di PPI, l’articolo 70, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che “Le stazioni appaltanti possono utilizzare il partenariato per l’innovazione quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.”.

Dalla lettera del nuovo D.Lgs. n. 36/2023 emerge, dunque, che l’impossibilità di soddisfare le esigenze della Stazione Appaltante ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato costituisce il presupposto indispensabile per il ricorso al PPI: l’assenza di soluzioni soddisfacenti e la necessità di realizzare dei prodotti innovativi devono essere adeguatamente motivate all’interno dei documenti di gara.

Quanto al “grado” di originalità del prodotto da sviluppare, che deve essere appunto “innovativo”, non pare si possa ritenere che l’oggetto del partenariato debba consistere in un qualcosa di completamente “nuovo”: e così, per esempio, appare ragionevole ritenere che possa essere attivato un PPI anche là dove un prodotto esista sul mercato, ma sia assolutamente inidoneo a soddisfare le esigenze pubbliche.

Dal punto di vista dell’avvio della procedura, è fondamentale che le stazioni appaltanti individuino correttamente l’oggetto e i deliverables attesi da un appalto innovativo: una adeguata identificazione delle esigenze dell’amministrazione consente infatti una corretta scelta della procedura da utilizzare nonché permette alla stazione appaltante di avere chiaro, sin da subito, quale debba essere l’obiettivo finale da raggiungere.

3. La selezione dei partners.

La procedura di PPI si svolge secondo uno schema articolato in più fasi e sub-fasi, non rigidamente disciplinati dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, proprio al fine di consentire alle stazione appaltanti di usufruire di uno strumento molto flessibile da adattare alle peculiarità del caso concreto e, in particolare, dello specifico percorso di innovazione che caratterizza il singolo PPI.

Il comma 5 dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede appunto che “il partenariato per l’innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori, il cui valore stimato non deve essere sproporzionato rispetto all’investimento richiesto per il loro sviluppo.”.

Seguendo lo schema proposto dalla Commissione europea con la Comunicazione 2021/C 267/01, recante Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione, il PPI è caratterizzato da tre fasi, di cui l’ultima risulta eventuale. In particolare, il PPI può essere strutturato nelle seguenti tre fasi: (i) selezione; (ii) ricerca e sviluppo; (iii) commercializzazione.

La fase di selezione è caratterizzata da un primo segmento procedimentale, detto di “prequalifica”, e da un secondo, che ha ad oggetto la selezione vera e propria del partner o dei partners.

Al fine di avviare correttamente la fase di prequalifica, la stazione appaltante deve indicare in maniera esatta i presupposti per il ricorso al PPI (i.e. l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi) e i requisiti minimi per la selezione degli operatori economici da invitare alla fase di selezione.

Durante la fase di prequalifica, ciascun operatore può formulare una domanda di partecipazione: la stazione appaltante procede a verificare il possesso dei requisiti generali, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dal disciplinare di prequalifica e, all’esito di ciò, invita tutti coloro che hanno presentato istanza, ferma restando la possibilità di ridurre il numero dei candidati, ai sensi dell’articolo 70, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023.

Il fulcro di una procedura di partenariato per l’innovazione è la fase di selezione e negoziazione, che segue la fase di prequalifica: in essa si svolge un intenso rapporto dialogico con tutti i soggetti invitati al fine di chiedere a ciascuno di essi migliorie e modifiche ai propri progetti di ricerca, al fine di ottenere la presentazione di offerte finali che siano effettivamente rispondenti alle esigenze pubbliche sottese al PPI.

Nell’ambito della fase di selezione, gli operatori sono invitati a presentare le proprie offerte iniziali, che saranno soggette a successiva negoziazione: in ragione dello svolgimento peculiare di una procedura di PPI, le offerte iniziali non hanno ad oggetto la descrizione dettagliata dei beni, servizi o lavori da prestare all’esito della fase di ricerca e sviluppo, bensì la presentazione di progetti di ricerca che descrivano il possibile output finale e le modalità di svolgimento delle attività di sviluppo.

La negoziazione consiste in una fase procedimentale in cui gli operatori economici, in dialogo con l’amministrazione, apportano delle migliorie alla propria offerta iniziale, sulla base delle modifiche, integrazioni e variazioni richieste dalla stazione appaltante.

Le negoziazioni si svolgono individualmente con ciascun candidato al fine di assicurare la riservatezza delle soluzioni proposte: in ogni caso, la stazione appaltante deve garantire parità di trattamento a tutti i concorrenti, senza fornire informazioni in grado di avvantaggiare alcuni di essi e di non divulgare informazioni comunicate dagli altri partecipanti.

Al termine di ciascuna fase della negoziazione, la stazione appaltante deve comunicare a tutti i concorrenti le indicazioni per i successivi miglioramenti delle offerte presentate: in questo modo, è garantita a ciascun concorrente la conoscenza delle informazioni necessarie per implementare il proprio progetto.

Tale segmento procedimentale si conclude nel momento in cui la stazione appaltante ritiene raggiunto un livello soddisfacente di negoziazione: con la chiusura della fase di negoziazione, l’amministrazione assegna a tutti i concorrenti un termine unico per presentare la propria offerta finale, non più negoziabile, che è oggetto di valutazione da parte di un apposito seggio di gara.

All’esito della fase di valutazione delle offerte finali, l’amministrazione procede all’instaurazione del partenariato con uno solo o con più partner, in base a quanto stabilito nei documenti di gara ai sensi dell’articolo 75, comma 3, del Codice, o – nell’ipotesi in cui nessuna proposta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del partenariato e purché la stazione appaltante abbia indicato espressamente nel bando di gara tale facoltà (cfr. art. 108, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023) – non procede all’aggiudicazione dell’appalto o degli appalti di ricerca e sviluppo.

4. L’esecuzione del PPI: la ricerca e sviluppo e la commercializzazione.

Lo sviluppo peculiare di un PPI emerge anche nella fase di esecuzione: a differenza di un “ordinario” appalto, nel partenariato per l’innovazione l’amministrazione stipula almeno due contratti, il primo di ricerca e sviluppo, il secondo di commercializzazione alla stazione appaltante del bene, servizio o lavoro oggetto del partenariato

Durante la fase di ricerca e sviluppo, il partner o i partners devono raggiungere gli obiettivi intermedi previsti nel contratto, così da consentire alla stazione appaltante di valutare i progressi nelle attività di ricerca e sviluppo. Al raggiungimento di ciascun obiettivo intermedio, l’amministrazione deve riconoscere al partner congrue rate, il cui valore deve riflettere il grado di innovazione della soluzione proposta; il mancato raggiungimento, al contrario, consente di risolvere il contratto di ricerca e sviluppo o di ridurre il numero dei partners coinvolti.

La stazione appaltante può modellare la fase di ricerca e sviluppo secondo le peculiarità del caso concreto: ad esempio, potrebbe essere richiesta, in un primo momento, la realizzazione di prototipi e, successivamente, lo sviluppo di test sul campo e la realizzazione e collaudo dei prodotti realizzati.

Il PPI, inoltre, può prevedere anche la possibilità di risoluzione, qualora gli obiettivi di prestazione tecnica, operativa o economica non vengano raggiunti nonché nell’ipotesi in cui il mercato fornisca, solo a procedura avviata, una soluzione innovativa che rende il PPI superfluo.

Al termine della fase di ricerca e sviluppo, si apre la fase finale di commercializzazione, che prevede la stipulazione di un ulteriore contratto, avente ad oggetto la fornitura dei beni, lavori o servizi innovativi: essa consiste nella produzione su larga scala dei prodotti finali risultanti dal progetto di innovazione da fornire alla stazione appaltante, nel limite dei costi massimi concordati tra l’amministrazione e il/i partner/s che giungono a completare la fase di ricerca e sviluppo.

5. L’innovazione passa anche dalla collaborazione.

L’innovazione è un processo complesso, che spesso prende abbrivio da un’iniziativa pubblica ma che, al contempo, richiede, imprescindibilmente, risorse umane, economiche e tecniche che spesso sono in possesso solamente di stakeholders privati.

Le politiche di spending review, da un lato, e la assenza di competenze tecniche altamente specializzate e strumentazioni particolarmente sofisticate all’interno delle pubbliche amministrazioni, dall’altro, rendono dunque imprescindibile una necessaria collaborazione tra soggetti pubblici e privati, mediante le forme del partenariato, nella realizzazione di ambiziosi progetti di ricerca.

Il partenariato per l’innovazione si muove proprio in questa direzione e permette alle stazioni appaltanti di usufruire di uno strumento giuridico caratterizzato da quell’ampia flessibilità che caratterizza il PPI e che è in grado di adattare la singola procedura alle peculiarità di ciascun progetto di ricerca.

Il PPI è certamente una procedura molto complessa, in particolare per quanto riguarda la definizione della struttura giuridica iniziale: alle stazioni appaltanti sono richieste competenze analitiche rilevanti e, in particolar modo, è necessario che l’approccio a tale strumento sia non meramente formalista, bensì altamente strategico, così da permettere alle amministrazioni di definire correttamente i propri fabbisogni al fine di individuare i migliori partners privati con cui sviluppare i prodotti innovativi.

A mo’ di “contrappeso” della complessità della procedura, il PPI possiede un elevato potenziale in termini di risultati di ricerca e sviluppo di prodotti innovativi, attraverso la collaborazione tra pubblico e privato: la stretta sinergia pubblico-privata ci sembra in grado di poter incrementare, in misura esponenziale, i risultati di ricerca, andando a sviluppare prodotti di interesse pubblico attraverso la messa a disposizione delle migliori tecnologie sviluppate da operatori del mercato leader, realizzando così un virtuoso intreccio tra competenze pubbliche e private.

Project financing e responsabilità precontrattuale della P.A.: quando e come sorge il legittimo affidamento dell’operatore economico?

La sentenza n. 9298, del 27 ottobre 2023, della V° sezione del Consiglio di Stato offre l’occasione per tornare a riflettere sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alle Amministrazioni e, in particolare, nell’ambito delle procedure di project financing.

Infatti, nel caso in esame, il Collegio è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta avanzata dall’operatore economico – ritenuta infondata dal giudice di prime cure – di risarcimento del danno a fronte dell’annullamento in autotutela del provvedimento con il quale l’Amministrazione aveva, illegittimamente, condiviso la sua proposta di project financing individuandolo quale promotore dell’intervento.

Secondo la tesi della società appellante, l’Ente locale avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede dal momento che le aveva attribuito la qualifica di promotore: elemento che, a suo dire, sarebbe idoneo a far sorgere un legittimo affidamento alla conclusione positiva della procedura di gara.

Il Supremo Consesso ha rigettato la richiesta dell’operatore economico in quanto ha stabilito che, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali più recenti in materia, i) non vi sono i presupposti del legittimo affidamento in capo all’operatore economico e che, in ogni caso, ii) il danno non è stato sufficientemente provato.

In particolare, posto che la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è “una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”, il Consiglio di Stato ha ripercorso l’iter  logico-applicativo del principio del legittimo affidamento sulla base dei criteri guida individuati dall’Adunanza Plenaria con sentenza del 29 settembre 2021, n. 21.

Infatti, per rilevare gli indici di configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A.., occorre tener conto dei seguenti fattori:

• il “momento” in cui sorge il legittimo affidamento deve essere valutato in concreto in relazione al grado di sviluppo della procedura;
• l’affidamento deve ritenersi incolpevole e “ragionevole”, tenuto conto del fatto che “ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto e che, perciò, non può confidare sempre e comunque alla positiva conclusione delle trattative”;
• il dovere di correttezza e buona fede deve essere imputabile all’Amministrazione quantomeno a titolo di colpa ex 2043;

Dunque, nel caso di specie, la società non era titolare di alcun legittimo affidamento in quanto: “a) (…) la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore; b) (…) il perfezionamento della procedura era comunque subordinato (…) alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente; c) (…) la procedura non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto; d) (…) si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo della delibera giuntale”.

Pertanto, anche là dove si fosse ravvisata la responsabilità dell’Amministrazione, il Consiglio di Stato non avrebbe comunque potuto quantificare i danni subiti perché indicati in maniera assolutamente generica e scorretta dall’operatore economico che, invece, avrebbe dovuto:

• con riguardo al danno emergente, allegare fatture (e non progetti di fatture) o altri documenti idonei a provare le spese effettivamente sostenute;
• in merito al lucro cessante, allegare le occasioni di guadagno impedite dall’impegno dispiegato nella procedura successivamente annullata; non si ammette, infatti, la richiesta dell’utile positivo, ovverosia di quanto il soggetto promotore può conseguire all’esito della procedura competitiva, anche in forza dell’esercizio del diritto di prelazione.

Prime applicazioni giurisprudenziali sul principio del risultato e della fiducia come cardini per consolidare la legittimità delle decisioni pubbliche

Con la pronuncia n. 3738 del 12 dicembre 2023, la 3° sezione del T.A.R. Sicilia-Catania si è soffermata sulla portata precettiva dei principi del risultato e della fiducia – previsti, rispettivamente, dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023 – nel contesto delle procedure di evidenza pubblica.

La questione oggetto di esame del Collegio riguarda il diniego della stazione appaltante ad una richiesta formulata da un operatore economico di effettuazione tardiva del sopralluogo, previsto obbligatoriamente dalla lex specialis di gara.

Il T.A.R., confermando l’operato dell’Amministrazione, ha innanzitutto stabilito che la scelta di vincolare la formulazione dell’offerta al previo svolgimento di un sopralluogo costituiva, nel caso di specie – relativo all’affidamento del servizio di verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale di un ente ospedaliero -, “un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto”, ai sensi del combinato disposto:

• dell’art. 92, co.1 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti (…) fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte (…) tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta”;
• dell’art. 10, co. 3 del d.lgs n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”.

Pertanto, prosegue il Collegio, poiché il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo non era “manifestamente illogico e irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara”.

A diverse conclusioni non si giungerebbe nemmeno in ragione del principio del risultato, in quanto il miglior risultato possibile, “che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui (…) eseguiranno il servizio oggetto di affidamento”. Pertanto, la scarsa diligenza dimostrata dall’operatore economico (che non ha formulato la domanda di sopralluogo nei termini) è stata ragionevolmente posta alla base del diniego.

Il Collegio, stigmatizzando la condotta dell’impresa, ha anche enfatizzato l’importanza del principio della fiducia che “investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare” e che “è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa”.

Sembra, dunque, che la scelta di prevedere dei principi guida all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici costituisca una chiave di lettura innovativa al servizio degli interpreti chiamati a valutare, sotto diversi aspetti, la correttezza dell’azione pubblica.

Offerta economica e rettifica dell’errore materiale: presupposti e limiti

La pronuncia della Vª sezione del T.A.R. Campania-Napoli, del 16 novembre 2023, n. 6307 ha il pregio di soffermarsi sulle condizioni alle quali è possibile procedere alla correzione di un errore materiale presente all’interno dell’offerta economica, senza che tale operazione trasmodi in un’inammissibile attività manipolativa dell’offerta stessa.

Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, la stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione del concorrente risultato aggiudicatario provvisorio poiché quest’ultimo, nell’ambito del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, anziché fornire le spiegazioni richieste sul prezzo offerto, aveva riferito di essere incorso in un mero “errore materiale (…) agevolmente identificabile”, avendo indicato a sistema il prezzo complessivo annuale del lotto in luogo del prezzo del singolo prodotto, che la Commissione Giudicatrice non aveva ritenuto di poter emendare d’ufficio.

Il T.A.R., nel confermare l’esclusione, ha ricordato che “l’errore materiale direttamente emendabile è limitato a quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” e ha precisato che “a ben vedere, più che di errore materiale, nella specie si è trattato di un sostanziale errore di comprensione di fondo in ordine alle modalità con cui andava formulata l’offerta economica, vieppiù che il medesimo errore (…) si è ripetuto, pur nella diversità degli importi e delle quantità dei Kit oggetto di fornitura, in tutti i lotti”.

Detta circostanza – prosegue il Collegio – “lascia trasparire un’evidente confusione tra le varie voci di prezzo che dovevano essere indicate da parte dell’impresa concorrente che ha dunque presentato, in tal modo, un’offerta nel suo complesso del tutto mal formulata, alla quale non era possibile ovviare attraverso il richiesto intervento emendativo da parte della Commissione di gara, se non a costo di procedere ad un’inammissibile modifica dell’offerta economica, con alterazione delle regole della par condicio”.

I principi enunciati nella sentenza in commento paiono, in prospettiva, suscettibili di assumere rilievo, anche in relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023.

Infatti, l’art. 101, nel regolamentare l’istituto del soccorso istruttorio, delinea:

1. al comma 3 il c.d. soccorso istruttorio in senso stretto, abilitando la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, “finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
2. al comma 4 il c.d. soccorso correttivo. Si tratta di una fattispecie di nuovo conio che prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente “(sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte [ndr. offerte tecniche ed economiche], alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (così Cons. Stato, n. 7870/2023, cit.).

Entrambe le disposizioni normative appena richiamate presuppongono, quale limite al proprio ambito di operatività, quello dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta economica, sicché – anche in vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici – le conclusioni raggiunte dal Collegio nella sentenza in esame paiono destinate a trovare conferma.

ANAC – DELIBERA N. 179 DEL 3 MAGGIO 2023

Con la delibera n. 179 del 3 maggio u.s. l’ANAC ha ribadito – esaminando il Protocollo d’intesa siglato dalla Provincia di Verona e dalle Università degli studi di Padova e di Brescia per “lo svolgimento di attività di ricerca sul tema della gestione, classificazione, valutazione, controllo e monitoraggio di ponti, viadotti e opere d’arte esistenti sulla rete stradale provinciale” – che “L’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici (…) deve essere strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’Ente, che sono la ricerca e l’insegnamento”.

Ne segue che:

1. le Università possono eseguire attività di ricerca e consulenza, mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico limite della compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica;
2. devono, viceversa, essere affidate nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica le attività appartenenti al genus dei servizi di ingegneria, poiché queste ultime, seppur basate su aspetti scientifici, non attengono ai compiti istituzionali dell’Università e non involgono la ricerca scientifica strictu sensu.

Per comprendere appieno la portata dei principi affermati dall’Authority con la delibera in oggetto, occorre dare atto delle specificità che contraddistinguono il caso di specie.

Nello specifico, dette peculiarità possono riassumersi nel seguente modo:

1. nel caso in esame, la base normativa del Protocollo d’intesa siglato dalla Provincia di Verona e dalle Università degli studi di Padova e Brescia era costituita dall’art. 15 della l. n. 241/1990, che disciplina gli accordi tra pubbliche amministrazioni conclusi “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”;
2. l’oggetto della collaborazione risultava essere il seguente: “l’attività da svolgere consiste nella «scansione dei ponti», con il duplice interesse pubblico di ricerca scientifica, in capo alle Università, e di conoscenza del territorio, incardinata nella Provincia”; “le università sono in contatto con laboratori certificati per le prove sui materiali, la cui attività è di garanzia nella certificazione dei risultati”. Si specificava, inoltre, che “la collaborazione prospettata tra Provincia, Università di Padova e Università di Brescia è finalizzata a garantire che i rispettivi servizi pubblici siano prestati nell’ottica di migliorare il comune interesse della sicurezza della circolazione sulle strade provinciali, finalità di chiaro interesse pubblico”;
3. dall’accordo derivava, a carico della Provincia di Verona, un onere economico di importo pari a € 762.500,00, così suddiviso: “euro 215.000,00, a titolo di contributo per il ristoro dei costi che dovrà sostenere il dipartimento DICATAM dell’Università di Brescia, euro 247.500,00 a titolo di contributo per il ristoro dei costi che dovrà sostenere il dipartimento ICEA dell’Università di Padova, un accantonamento complessivo di euro 300.000,00, ripartibile sui due dipartimenti, per eventuali indagini e prove ove risultassero necessarie al perseguimento degli obiettivi del protocollo di intesa”.

Secondo l’OICE il ricorso allo strumento della collaborazione ex art. 15 della l. n. 241/1990 presentava, nel caso in esame, delle criticità mancando un “obiettivo comune in capo alla Provincia e alle Università firmatarie” tale da giustificare il ricorso allo strumento in esame e risultando violato il principio di libera concorrenza a fronte dell’affidamento di servizi tecnici.

L’ANAC, dal canto suo, dopo aver segnalato, nella comunicazione di avvio del procedimento, che “la richiamata «scansione dei ponti», ovvero il rilievo operato con laser scanner o termo scanner o strumenti simili, nonché l’esecuzione di prelievi e prove di laboratorio sui materiali da costruzione”, configura un servizio di ingegneria e architettura, ha riscontrato un “ricorso elusivo allo strumento dell’accordo tra amministrazioni per l’affidamento diretto di servizi di ingegneria e architettura, in violazione della normativa codicistica”.

E ciò in quanto gli accordi di collaborazione ex artt. 15 della l. n. 241/1990 e 5, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 non rientrano nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, quando risultano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: “a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.

Se, da un punto di vista soggettivo, risulta indubbia la possibilità di ricorrere all’istituto de quo, stante la natura pubblicistica delle Università e la loro qualifica in termini di organismo pubblico, da un punto di vista oggettivo sono risultate difettare le restanti condizioni richieste dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e, segnatamente:

1. l’interesse pubblico effettivamente comune alle amministrazioni e, dunque, una cooperazione tra le amministrazioni finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati al fine di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune in un’ottica sinergica.

Nello specifico, è risultata mancare una comunione d’interesse, ossia un’effettiva condivisione di compiti e di responsabilità, circostanza quest’ultima ben diversa “dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione pattuita mentre l’altra assume l’impegno della remunerazione”.

E ciò in quanto se alcune attività dedotte nel Protocollo d’intesa (formazione del personale dipendente dell’amministrazione provinciale sia generale in materia di ponti che tecnico specifica, supporto alla ricerca documentale tecnica e alla corretta catalogazione e archiviazione dei dati) possono essere ragionevolmente deducibili in un accordo tra p.A., in quanto ricollegate ad una generale funzione scientifico-didattica propria delle Università e all’attività di ricerca e consulenza che le medesime possono svolgere mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati ex art. 66 D.P.R. n. 382/1980; altre attività (attività di ispezione visive di ponti e manufatti minori e relativo censimento, con la produzione di 3 report periodici sulle attività ispettive svolte, e di sviluppo dell’applicativo per la gestione dei ponti Bridge Management System) costituiscono servizi di ingegneria, non di stretta attinenza con i compiti istituzionali dell’Università, in quanto non attengono alla ricerca scientifica strictu sensu.

Tali attività, inoltre, “appaiono strumentali unicamente allo svolgimento dei compiti di interesse pubblico propri dell’ente provinciale con mancanza della comunione dell’interesse pubblico in capo anche all’Università”;

1. l’esercizio congiunto di funzioni proprie per il perseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di reciproca collaborazione.

Tale elemento, in assenza di una reale divisione dei compiti e delle responsabilità (demandate esclusivamente agli Atenei), è risultato carente e tale circostanza è stata considerata tale da configurare un affidamento di un servizio nei confronti delle Università piuttosto che lo svolgimento congiunto di un’attività comune.

Ha poi destato perplessità anche la facoltà – attribuita alle Università stesse – di “avvalersi di personale esterno, nonché di altre strutture specializzate e laboratori”, atteso che l’esternalizzazione di alcuni servizi da parte dell’Università in favore di professionisti esterni fa venir meno l’essenza del rapporto collaborativo tra gli enti e rende ancor più effimero il potere di vigilanza in capo alla Provincia “con la conseguenza di un affidamento indiretto di servizi tecnici a terzi in assenza di qualsiasi controllo sull’affidabilità e sulla serietà di questi da parte della stazione appaltante”, in spregio ai principi eurounitari.

Infine, è risultata critica la previsione relativa al pagamento anticipato delle spese (50%) al momento della stipula del contratto, atteso che la natura di “rimborso spese” stride con la modalità di pagamento antecedente alla rendicontazione dei costi effettivamente sostenuti, in mancanza, peraltro, di una motivazione tale da assumere, invece, le vesti di un corrispettivo privo di margini di profitto o avente un margine minimo.

Concludendo, una volta esclusa la natura dell’accordo di collaborazione tra amministrazioni ex art. 15 della l. n. 241/1990, il servizio in oggetto non poteva che essere affidato mediante procedura ad evidenza pubblica, trattandosi dell’affidamento di un servizio di ingegneria e architettura. Per tale ragione, l’ANAC ha deciso di trasmettere il testo della deliberazione alla Provincia di Verona per le valutazioni di propria competenza, da comunicare all’Authority nel successivo termine di 30 giorni.

Diritto di accesso e gare: la Corte di Giustizia impone una nuova riflessione sul bilanciamento con gli interessi commerciali del controinteressato

La pronuncia della IVª sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in data 17 novembre 2022 (causa C-54/21) (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FFD3F2230782655EF8B237664E6275D7?text=&docid=268028&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=364) offre l’occasione per tornare a interrogarsi sulla questione del (corretto) bilanciamento, nel contesto delle procedure di evidenza pubblica, di due interessi tra loro contrapposti: il diritto di accesso ai documenti presentati nell’ambito della procedura di gara, da un lato, e la tutela della riservatezza, specie in presenza di segreti tecnici, commerciali e/o industriali, dall’altro.

Le conclusioni che si traggono dal pronunciamento inducono le Amministrazioni nazionali ad una maggiore cautela nel momento valutativo delle richieste di accesso agli atti in relazione alle gare, posta la necessità di evitare che l’accesso diventi uno strumento per smontare la concorrenza nel mercato, attraverso la messa in comune di informazioni che, invece, dovrebbero restare riservate.

La sentenza precisa che:

1. le norme del diritto UE mirano a garantire una concorrenza non falsata sia con riferimento alle procedure in corso che in relazione a quelle future;
2. tra le Amministrazioni e gli offerenti intercorre un rapporto di fiducia, ragion per cui è necessario che i concorrenti possano sentirsi liberi di comunicare all’Amministrazione tutte le informazioni che ritengano utili senza temere che dette informazioni vengano rilevate a terzi;
3. anche le informazioni che non rientrano nella nozione di segreto tecnico-commerciale possono presentare profili di riservatezza e, in quanto tali, essere sottratte, in via eccezionale, alla disciplina sull’accesso agli atti al ricorrere di determinate circostanze (ad esempio, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico o pregiudichi gli interessi commerciali di un operatore economico, etc.);
4. in presenza di dati riservati, gli interessi del richiedente l’accesso (ivi incluso quello di disporre di informazioni sufficienti per esperire un ricorso efficace) possono essere salvaguardati comunicando, in forma neutra, quanto sufficiente a consentire l’esercizio del diritto di difesa (ad esempio, chiedendo all’operatore la cui offerta è stata selezionata di fornire una versione non riservata dei dati).

La Corte rammenta, inoltre, che:

1. anche le informazioni sulla filiera di cui si avvale l’offerente, ivi inclusi i subappaltatori, possono avere un valore commerciale nel contesto dell’attività d’impresa propria degli operatori economici e, pertanto, prima di essere esibite dall’Amministrazione deve darsi corso al bilanciamento di cui sopra;
2. per quanto concerne la concezione del progetto e le modalità di esecuzione dell’appalto è compito dell’Amministrazione verificare se le medesime contengano elementi che possano essere protetti in virtù di un diritto intellettuale (es. diritto d’autore) oppure se sono portatori di un valore commerciale tale da riuscire a falsare la concorrenza sul mercato; in tal caso (e, dunque, a fronte di un rifiuto all’accesso integrale) va reso accessibile il solo contenuto essenziale.

Le statuizioni non sorprendono se si considera che il diritto euro-unitario dedica particolare attenzione alla salvaguardia della concorrenza (e, in particolare, di una concorrenza leale), oltre che delle invenzioni connesse con il know-how, tant’è che: i) la tutela dei segreti commerciali figura tra i principi generali del diritto dell’Unione europea (cfr. CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06, Varec  SA c. Stato Belga, punto 49); ii) il mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici costituisce un interesse pubblico importante da salvaguardare.

La Corte mette in luce che un’eccessiva apertura delle informazioni offerte dai concorrenti con riferimento alla propria offerta, in seguito ad una richiesta di accesso, potrebbe comportare, in via di fatto, un danno rilevante alla concorrenza, non giustificato nemmeno dalle esigenze di difesa in giudizio, laddove sia possibile, per esempio, consentire all’interessato di ottenere i dati necessari per esaminare la correttezza dell’azione amministrativa, riformulando informazioni sensibili dal punto di vista commerciale senza che la diffusione di esse vada a danno del know-how commerciale dell’impresa controinteressata.

Gli estensori della bozza del nuovo Codice sembrano aver colto la problematica, specie in punto di salvaguardia degli interessi dei controinteressati, prevedendo che essi possano formulare le proprie osservazioni ed eventualmente agire in giudizio per il caso in cu l’Amministrazione, nonostante il loro diniego, intenda dare corso alla richiesta di accesso.

La previsione non risolve, però, il problema che sta alla radice, ovverosia quello del bilanciamento tra due interessi contrapposti. C’è da chiedersi, in sintesi, se la libertà di iniziativa economica, protetta dall’art. 41 Cost., non imponga una nuova strategia per consentire il sindacato sugli atti delle procedure di evidenza pubbliche che non si risolva in un’azione perlopiù indirizzata dall’interesse del ricorrente ad acquisire informazioni commerciali per le prossime gare, più che a esaminare la correttezza dei presupposti dell’aggiudicazione.

Nuovo Codice dei Contratti: commento agli artt. 56-112 di Sara Valaguzza

La Parte II del Libro II contiene alcuni istituti di carattere generale.
Le maggiori novità riguardano, coerentemente con l’impostazione generale del progetto di nuovo Codice, la prospettiva di concepire le gare e i contratti che ne derivano come luogo di creazione di valore pubblico, ulteriore rispetto alla prestazione che costituisce l’oggetto principale del contratto, grazie all’inserimento di obiettivi collaterali di carattere sociale ed ambientale, senza che l’eccessiva enfatizzazione della massima apertura alla concorrenza possa costituire a ciò un ostacolo.
Nell’ottica della reciproca fiducia, poi, la norma sulla revisione dei prezzi, anch’essa contenuta nella parte in esame, è l’emblema dell’intenzione, forse ancora non perfettamente realizzata, ma certamente nella mente del legislatore, di superare l’antagonismo tra la posizione e gli interessi del committente, da un lato, e dell’appaltatore, dall’altro, per farli convergere in una sinergia virtuosa e nell’interesse del bene comune.

Lo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici: dal sustainable procurement alla reputazione delle imprese
Parte II, artt. 56-112
Sugli ambiti di esclusione dall’applicazione del Codice con riferimento ai settori ordinari e sulla suddivisione in lotti, vengono sostanzialmente ribaditi gli istituti disciplinati nel D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. artt. 56 e 58 dello Schema).

Sostenibilità
L’art. 57 in tema di clausole sociali e criteri di sostenibilità contiene subito qualche impulso novativo, là dove offre un’apertura all’inserimento nei documenti di gara di richieste e requisiti che non riguardano solo la stabilità occupazionale del personale impiegato, che torna a rappresentare, nel nuovo testo, solo uno dei possibili elementi da valorizzare per migliorare il perseguimento di finalità sociali attraverso le procedure di evidenza pubblica.

La questione della promozione dei criteri, di matrice internazionale, del sustainable procurement – nell’ambito dei quali suscitano particolare interesse, per esempio, le strategie elaborate in tema di Gender-responsive public procurement dall’European Institute for Gender Equality (2022) e, all’interno delle iniziative ONU, il documento Sustainable public procurement – 2022 Global review (2022) e quello intitolato Sustainable Public Procurement – How to Wake the Sleeping Giant (2022) – compare in maniera ancora più strutturata nella proposta inserita all’art. 61, dedicato ai contratti riservati. La norma, precisamente, consente di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto o l’esecuzione del contratto a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

Inoltre, con un riferimento ancora più diretto alle policies sovranazionali, il testo promuove l’azione delle Stazioni Appaltanti che prevedano nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per i soggetti disabili o svantaggiati.

La previsione in questione, anche sulla scia delle regole introdotte dal PNRR, è significativa e utile per superare una certa ritrosia dei soggetti pubblici ad inserire requisiti o criteri premiali di carattere sociale, sia pure connessi all’oggetto dell’appalto, in assenza di una norma espressamente legittimante, ritrosia che, se la proposta venisse confermata, verrebbe a perdere le sue ragioni.

Revisione prezzi
L’art. 60, come conseguenza delle problematiche inerenti all’incremento anomalo dei prezzi e del dibattito che ne è conseguito, cristallizza l’obbligo per le Stazioni Appaltanti (già introdotto dall’articolo 29 del D.L. n. 4/2022, seppur in via transitoria per le procedure di gara avviate entro il 31 dicembre 2023) di prevedere, già nei documenti di gara iniziali, clausole di revisione prezzi, che potranno essere attivate solo al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta.

Il testo in esame, però, anziché introdurre un sistema di prezzario dinamico – che sarebbe risultato il meccanismo maggiormente coerente con il principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale sancito nell’art. 9 dello Schema – torna a riproporre il metodo, rivelatosi del tutto insoddisfacente, riconducibile dal D.L. n. 4/2022 (cd. Sostegni-ter), che si basa sulle rilevazioni ISTAT semestrali.

Si deve tuttavia osservare che, in casi di alterazione dei prezzi imprevedibili e fluttuanti come quelli che stiamo affrontando, servirebbe probabilmente un sistema maggiormente flessibile, basato su prezziari dinamici, che potrebbe essere anche solo avallato dal nuovo Codice (e non necessariamente dettagliato), in modo che, se ce ne fosse bisogno, le amministrazioni possano utilizzare, senza timore di incorrere in violazioni di legge o contestazioni, a metodi di rilevazione degli incrementi dei costi basati su parametri oggettivi e contemporanei rispetto all’insorgere del problema – il semestre spesso non è un riferimento adeguato – e a clausole di adeguamento elastiche, che consentano alle imprese, e quindi ai contratti, di sopravvivere.

Qualifica delle stazioni appaltanti
La parte più importante del blocco di articoli che stiamo analizzando riguarda certamente la qualificazione delle Stazioni Appaltanti, affidata alle regole di cui agli artt. 62 e ss. dello Schema di nuovo Codice.

L’idea è quella di distinguere le amministrazioni aggiudicatrici per qualificazioni; i soggetti senza qualificazioni potranno occuparsi solo di affidamenti di importo inferiore alla soglia degli affidamenti diretti – non potranno progettare, bandire gare sopra soglia, né avviare PPP o curare l’esecuzione dei relativi contratti – e dovranno invece appoggiarsi a committenze che abbiano previamente ottenuto adeguata qualificazione, secondo i parametri forniti dalla delibera 28 settembre 2022 n. 441 di ANAC, volti a verificare le capacità di organizzazione della funzione di spesa e dei relativi processi, oltre che la consistenza, l’esperienza e la competenza delle risorse umane, anche in tema di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, inclusa l’abilità specifica nella modellazione digitale per le costruzioni e nella ideazione e gestione dei contratti di partenariato pubblico privato.

Ecco che il pilastro della riforma che punta sulla discrezionalità delle Stazioni Appaltanti si completa con la riduzione del numero dei soggetti abilitati ad assumere il ruolo di enti banditori e di responsabile della fase esecutiva.

Realisticamente e pragmaticamente, l’obiettivo della elevata qualificazione è realizzabile solo con una riduzione dei protagonisti della formulazione della domanda pubblica.

Un ulteriore effetto virtuoso, secondo la logica propugnata dalla proposta di nuovo Codice, dovrebbe derivare dalla competizione tra i player pubblici del procurement, che dovranno essere scelti dagli enti non qualificati in ragione della loro capacità di rispondere puntualmente, in tempi brevi e con strategie efficaci, al bisogno di interesse generale esposto dal soggetto pubblico richiedente.

La proposta si preoccupa anche delle azioni necessarie per consentire al sistema di funzionare immediatamente e così stabilisce che, ex lege, sono iscritti di diritto nel registro delle Stazioni Appaltanti qualificate, istituito presso ANAC, i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip S.p.A., InvitaliaS.p.A., Difesa Servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, Sport e salute S.p.A. È inoltre previsto che, in sede di prima applicazione, le centrali di committenza delle Provincie e delle Città metropolitane siano iscritte con riserva nell’elenco tenuto dall’ANAC, al fine di fornire un facile appoggio specialmente per gli enti locali sforniti dei requisiti per la qualificazione.

È evidente, dunque, la virata del sistema verso una professionalizzazione delle funzioni del procurement pubblico, che avvicinerà l’Italia ai sistemi dei Paesi più efficienti e maggiormente imitati, come quello del Regno Unito.

Proseguendo oltre, le norme relative agli operatori economici sono conservate sostanzialmente immutate nei loro passaggi chiave (cfr. artt. 65 e ss. dello Schema), così come quelle inerenti alle procedure di scelta del contraente (cfr. artt. 70 e ss. dello Schema), che sono state però riformulate a beneficio di una maggiore chiarezza nelle scansioni procedurali alle quali le precedenti previsioni rinviavano.

Commissione Giudicatrice
Vale piuttosto la pena segnalare la riscrittura della previsione in tema di Commissione giudicatrice: l’art. 93 recepisce alcune delle osservazioni pervenute dagli enti locali, che hanno segnalato la presenza di difficoltà operative legate al regime attuale.

E così, apparendo anche definitivamente archiviato il programma della generalizzazione dell’Albo dei commissari istituito e mantenuto dall’ANAC, è ora consentito che la commissione sia presieduta da un dipendente della Stazione Appaltante, e non necessariamente da un dirigente, purché in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali.

In caso di carenza di organico, la disposizione ammette il coinvolgimento di ulteriori soggetti, che dovrà avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità; il che significa, ci pare, che la scelta dei commissari esterni dovrà essere adeguatamente motivata e che dovrà essere reso disponibile almeno il profilo professionale del soggetto selezionato.

È stato inoltre previsto, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali del caso, che della commissione giudicatrice possa far parte il RUP. E ancora, per la prima volta in una norma del Codice, è stata introdotta la regola per cui la commissione può essere chiamata a prestare supporto al RUP per la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Come sottolinea la Relazione, una delle maggiori novità dell’articolo in commento riguarda il superamento dell’orientamento secondo cui i soggetti con incarichi legati alla procedura non potessero ricoprire il ruolo di commissari: il nuovo testo, invece, ragiona al contrario, cioè reputa opportuno che coloro che conoscono in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto possano far parte della commissione, salvo, naturalmente, garantire l’assenza di conflitto di interessi.

Qui ancora, in linea anche con i suggerimenti di impostazione provenienti da più voci in dottrina, sembra che la norma sia coerentemente ricostruita alla luce dei principi della fiducia e del risultato, a partire dalle aspettative etiche e professionali di persone esperte e caute, e non costruendo un quadro normativo come se la fase patologica fosse inevitabile.

La Relazione precisa che, sia pure in assenza di una espressa richiesta in tal senso nel corpo della norma, la dichiarazione dell’assenza di conflitto di interessi andrà richiesta e rilasciata da tutti i commissari prima di procedere con le valutazioni del caso.

Esclusioni
Interessante anche l’art. 94 che riordina il tema delle esclusioni (sul quale ci si riserva di tornare più dettagliatamente in seguito), distinguendole tra automatiche e facoltative, rinviando, in quest’ultimo caso, all’esercizio del potere discrezionale delle Stazioni Appaltanti.

La tendenza a ridurre i casi di esclusione ove possibile si ritrova anche nell’art. 101, in tema di soccorso istruttorio, che esprime molto chiaramente il favor partecipationis, recependo quell’orientamento in base al quale deve essere possibile sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità degli atti di gara, con eccezione di quelle relative all’offerta tecnica ed economica. Come si legge nella Relazione “Chiave interpretativa della norma è la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività amministrativa e alla responsabilità dell’operatore economico secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.”.

Avvalimento
Anche la norma sull’avvalimento si candida per essere foriera di cambiamenti radicali (cfr. art. 104 dello Schema).

Secondo la Relazione, la disposizione normativa inquadra l’avvalimento non più solo nell’ambito dei requisiti ma anche in quello delle premialità: nel senso che, con il contratto di avvalimento, sarà possibile sia ottenere il mero prestito dei requisiti per partecipare alla gara, sia ottenere risorse aggiuntive da far valere all’interno dell’offerta tecnica.

Oltre a ciò, si nota che sono state espunte dalla norma le previsioni “a pena di esclusione”, così si spera che le omissioni formali non capaci di alterare la sostanza dello schema contrattuale sotteso all’avvalimento possano essere lette come sanabili attraverso il soccorso istruttorio.

La norma nuova, per la verità, lascia alcuni aspetti in ombra: per esempio, è possibile che la stessa impresa possa prestare avvalimento a concorrenti diversi? Oppure, è ammesso il subappalto dell’ausiliaria?

Poche novità circa i criteri di selezione delle offerte (cfr. art. 108 dello Schema), che pure si spogliano dei lunghi elenchi esemplificativi contenuti nell’attuale versione del Codice salvo il riferimento, nell’art. 109, alla reputazione dell’impresa, con la quale verrà tenuta traccia, all’interno di un sistema di monitoraggio istituito presso l’ANAC, della capacità esecutiva degli operatori economici e della loro proficua collaborazione con i committenti.

A riguardo occorrerà dotarsi di criteri oggettivi che possano consentire un effettivo confronto tra gli operatori, oltre che di sistemi di premialità che sappiano indurre condotte sempre più virtuose.

In generale, quindi, la parte in commento appare confermare lo spirito di innovazione che qualifica il testo proposto. Per aspera ad astra?