Con parere n. 63 del 14 febbraio 2024, l’ANAC ha affrontato la questione relativa alla disciplina transitoriaapplicabile alle procedure di project financing avviate nella vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).
In particolare, la fattispecie sulla quale l’Autorità è stata chiamata ad esprimersi riguarda la proposta di un operatore economico presentata ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la cui valutazione di fattibilità era in corso al momento dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).
In particolare, la stazione appaltante, nel silenzio del d.lgs. n. 36/2023, si è chiesta quale disciplina dovesse trovare applicazione ai procedimenti di PPP per i quali la proposta sia stata presentata nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, considerato che la procedura di project financing, sebbene si presenti come “unitaria”, si compone, in concreto, di più fasi, e cioè i) della valutazione della proposta formulata dall’aspirante promotore, ii)dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nel programma triennale dei lavori pubblici (con sottoposizione ad approvazione del progetto di fattibilità tecnico-economica) e iii) dell’indizione della gara sul progetto approvato.
L’ANAC ha innanzitutto ricostruito la disciplina transitoria del nuovo Codice riferendosi, in particolare, all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…) le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”, là dove per procedimenti in corso si intendono “a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte (…).”.
Si è, quindi, appurato che la scelta del legislatore è stata quella di introdurre una disposizione di carattere generale estesa a tutte le procedure di aggiudicazione, mancando un richiamo esplicito alla finanza di progetto, diversamente da quanto, invece, era avvenuto ai tempi del d.lgs. n. 50/2016 che, all’art. 216, comma 23, primo periodo, sanciva: “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice”.
L’Autorità, quindi, al fine di dare una risposta al quesito coerente con l’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, ha interpretato la scelta del legislatore ragionando nel merito della evidente logica “semplificatoria” che è alla base del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Ne consegue che, secondo l’ANAC, a fronte del mero ricevimento di una proposta di project financing nelle more del vecchio Codice dei contratti pubblici, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto “non rileva (…) la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata (n.d.r. 1° luglio 2023), ai fini dell’applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2023.”.
Più articolata, invece, è la soluzione proposta nel caso in cui la stazione appaltante, oltre ad aver ricevuto la proposta, ne abbia dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse, provvedendo ad inserire il PFTE nel programma triennale dei lavori pubblici.
In tal caso, la disciplina di riferimento è rinvenibile nell’art. 225, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…), le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (n.d.r. livelli di progettazione) continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia (n.d.r. prima del 1° luglio 2023). Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016.”.
Ne deriva, secondo l’ANAC, che se l’Amministrazione ha inserito l’intervento oggetto della proposta nel programma triennale dei lavori pubblici e approvato il PFTE, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, si applicano le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, fermo restando che la successiva gara per l’affidamento del contratto resta, invece, disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023, “con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”.
Eppure, quest’ultimo passaggio, anziché risolvere la questione, pone ulteriori dubbi interpretativi.
Infatti, ritenere che occorre l’“adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”, pare voler dire che, in occasione della gara per l’affidamento del contratto, la stazione appaltante dovrebbe, comunque, attivarsi per conformare la documentazione progettuale, già predisposta, alle prescrizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, prescrizioni che, in materia di progettazione, ben divergono dalla disciplina previgente.
Ci si domanda, quindi, se, nell’ottica di conseguire un risparmio di tempi e costi, in ossequio ai principi di tempestività ed economicità, potrebbe rappresentare una valida alternativa, invece che procedere ad un adeguamento della documentazione progettuale, richiedere all’operatore economico aggiudicatario di sviluppare il progetto esecutivo secondo le regole del nuovo Codice, sulla base del progetto di fattibilità redatto e approvato secondo i criteri di cui al d.lgs. n. 50/2016.