La pronuncia della IVª sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in data 17 novembre 2022 (causa C-54/21) (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FFD3F2230782655EF8B237664E6275D7?text=&docid=268028&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=364) offre l’occasione per tornare a interrogarsi sulla questione del (corretto) bilanciamento, nel contesto delle procedure di evidenza pubblica, di due interessi tra loro contrapposti: il diritto di accesso ai documenti presentati nell’ambito della procedura di gara, da un lato, e la tutela della riservatezza, specie in presenza di segreti tecnici, commerciali e/o industriali, dall’altro.
Le conclusioni che si traggono dal pronunciamento inducono le Amministrazioni nazionali ad una maggiore cautela nel momento valutativo delle richieste di accesso agli atti in relazione alle gare, posta la necessità di evitare che l’accesso diventi uno strumento per smontare la concorrenza nel mercato, attraverso la messa in comune di informazioni che, invece, dovrebbero restare riservate.
La sentenza precisa che:
- le norme del diritto UE mirano a garantire una concorrenza non falsata sia con riferimento alle procedure in corso che in relazione a quelle future;
- tra le Amministrazioni e gli offerenti intercorre un rapporto di fiducia, ragion per cui è necessario che i concorrenti possano sentirsi liberi di comunicare all’Amministrazione tutte le informazioni che ritengano utili senza temere che dette informazioni vengano rilevate a terzi;
- anche le informazioni che non rientrano nella nozione di segreto tecnico-commerciale possono presentare profili di riservatezza e, in quanto tali, essere sottratte, in via eccezionale, alla disciplina sull’accesso agli atti al ricorrere di determinate circostanze (ad esempio, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico o pregiudichi gli interessi commerciali di un operatore economico, etc.);
- in presenza di dati riservati, gli interessi del richiedente l’accesso (ivi incluso quello di disporre di informazioni sufficienti per esperire un ricorso efficace) possono essere salvaguardati comunicando, in forma neutra, quanto sufficiente a consentire l’esercizio del diritto di difesa (ad esempio, chiedendo all’operatore la cui offerta è stata selezionata di fornire una versione non riservata dei dati).
La Corte rammenta, inoltre, che:
- anche le informazioni sulla filiera di cui si avvale l’offerente, ivi inclusi i subappaltatori, possono avere un valore commerciale nel contesto dell’attività d’impresa propria degli operatori economici e, pertanto, prima di essere esibite dall’Amministrazione deve darsi corso al bilanciamento di cui sopra;
- per quanto concerne la concezione del progetto e le modalità di esecuzione dell’appalto è compito dell’Amministrazione verificare se le medesime contengano elementi che possano essere protetti in virtù di un diritto intellettuale (es. diritto d’autore) oppure se sono portatori di un valore commerciale tale da riuscire a falsare la concorrenza sul mercato; in tal caso (e, dunque, a fronte di un rifiuto all’accesso integrale) va reso accessibile il solo contenuto essenziale.
Le statuizioni non sorprendono se si considera che il diritto euro-unitario dedica particolare attenzione alla salvaguardia della concorrenza (e, in particolare, di una concorrenza leale), oltre che delle invenzioni connesse con il know-how, tant’è che: i) la tutela dei segreti commerciali figura tra i principi generali del diritto dell’Unione europea (cfr. CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06, Varec SA c. Stato Belga, punto 49); ii) il mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici costituisce un interesse pubblico importante da salvaguardare.
La Corte mette in luce che un’eccessiva apertura delle informazioni offerte dai concorrenti con riferimento alla propria offerta, in seguito ad una richiesta di accesso, potrebbe comportare, in via di fatto, un danno rilevante alla concorrenza, non giustificato nemmeno dalle esigenze di difesa in giudizio, laddove sia possibile, per esempio, consentire all’interessato di ottenere i dati necessari per esaminare la correttezza dell’azione amministrativa, riformulando informazioni sensibili dal punto di vista commerciale senza che la diffusione di esse vada a danno del know-how commerciale dell’impresa controinteressata.
Gli estensori della bozza del nuovo Codice sembrano aver colto la problematica, specie in punto di salvaguardia degli interessi dei controinteressati, prevedendo che essi possano formulare le proprie osservazioni ed eventualmente agire in giudizio per il caso in cu l’Amministrazione, nonostante il loro diniego, intenda dare corso alla richiesta di accesso.
La previsione non risolve, però, il problema che sta alla radice, ovverosia quello del bilanciamento tra due interessi contrapposti. C’è da chiedersi, in sintesi, se la libertà di iniziativa economica, protetta dall’art. 41 Cost., non imponga una nuova strategia per consentire il sindacato sugli atti delle procedure di evidenza pubbliche che non si risolva in un’azione perlopiù indirizzata dall’interesse del ricorrente ad acquisire informazioni commerciali per le prossime gare, più che a esaminare la correttezza dei presupposti dell’aggiudicazione.