La pronuncia della Vª sezione del T.A.R. Campania-Napoli, del 16 novembre 2023, n. 6307 ha il pregio di soffermarsi sulle condizioni alle quali è possibile procedere alla correzione di un errore materiale presente all’interno dell’offerta economica, senza che tale operazione trasmodi in un’inammissibile attività manipolativa dell’offerta stessa.
Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, la stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione del concorrente risultato aggiudicatario provvisorio poiché quest’ultimo, nell’ambito del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, anziché fornire le spiegazioni richieste sul prezzo offerto, aveva riferito di essere incorso in un mero “errore materiale (…) agevolmente identificabile”, avendo indicato a sistema il prezzo complessivo annuale del lotto in luogo del prezzo del singolo prodotto, che la Commissione Giudicatrice non aveva ritenuto di poter emendare d’ufficio.
Il T.A.R., nel confermare l’esclusione, ha ricordato che “l’errore materiale direttamente emendabile è limitato a quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” e ha precisato che “a ben vedere, più che di errore materiale, nella specie si è trattato di un sostanziale errore di comprensione di fondo in ordine alle modalità con cui andava formulata l’offerta economica, vieppiù che il medesimo errore (…) si è ripetuto, pur nella diversità degli importi e delle quantità dei Kit oggetto di fornitura, in tutti i lotti”.
Detta circostanza – prosegue il Collegio – “lascia trasparire un’evidente confusione tra le varie voci di prezzo che dovevano essere indicate da parte dell’impresa concorrente che ha dunque presentato, in tal modo, un’offerta nel suo complesso del tutto mal formulata, alla quale non era possibile ovviare attraverso il richiesto intervento emendativo da parte della Commissione di gara, se non a costo di procedere ad un’inammissibile modifica dell’offerta economica, con alterazione delle regole della par condicio”.
I principi enunciati nella sentenza in commento paiono, in prospettiva, suscettibili di assumere rilievo, anche in relazione al nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023.
Infatti, l’art. 101, nel regolamentare l’istituto del soccorso istruttorio, delinea:
- al comma 3 il c.d. soccorso istruttorio in senso stretto, abilitando la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, “finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
- al comma 4 il c.d. soccorso correttivo. Si tratta di una fattispecie di nuovo conio che prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente “(sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte [ndr. offerte tecniche ed economiche], alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (così Cons. Stato, n. 7870/2023, cit.).
Entrambe le disposizioni normative appena richiamate presuppongono, quale limite al proprio ambito di operatività, quello dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta economica, sicché – anche in vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici – le conclusioni raggiunte dal Collegio nella sentenza in esame paiono destinate a trovare conferma.