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C’è un conflitto tra legalità e imprenditorialità?

C’è un conflitto tra legalità e imprenditorialità? Riflessioni a margine dell’incontro Ance, Roma, 25 settembre 2019, Presunzione di (non) colpevolezza.

C’è un conflitto tra legalità e imprenditorialità?
Questo quesito apparirebbe insensato se non avessimo in mente la tensione che esiste oggi nel rapporto tra istituzioni ed operatori economici. L’interrogativo nasce dalla ratio che appare ispirare la normativa, sia nel campo dei contratti pubblici sia in materia penale, orientata a punire, con diversi strumenti, comportamenti sospetti e presunte irregolarità, senza che il sospetto o l’irregolarità siano provati e accertati in maniera certa.
Si smarrisce così il senso di giustizia e aumenta, invece, quello di frustrazione, per non riuscire a far valere le proprie ragioni e per essere accusati e vilipesi senza aver commesso fatti criminali.
Nell’epoca della presunzione – presunzione di corruttibilità, di mafiosità, di malafede – il rapporto tra istituzione e cittadino si sgretola. La giustizia, si pensa, non è un bene che lo Stato sia in grado di offrire più. Conclusione, questa, che pericolosamente mina alle sue fondamenta lo Stato di diritto che dovrebbe avere come suo compito principale quello di proteggere i consociati, che rinunciano a farsi giustizia da sé confidando nella razionalità del diritto, come forma e contenuto del vivere sociale.
Invece, le implicazioni di una cultura legislativa che, anche in materia extra penale, suppone di regolare la convivenza sociale a partire dall’assunto che i soggetti dell’ordinamento debbano essere sorvegliati speciali perché, diversamente, porrebbero in essere condotte criminose, sono gravi per il significato più profondo del diritto e della legge.
Occorre che il legislatore rammenti che i consociati non sono i “nemici sociali”, non sono soggetti da spazzare via, ma sono le persone che compongono l’ordinamento, che danno senso al diritto.
Certo che non c’è conflitto tra legalità e imprenditorialità.
C’è invece conflitto tra un diritto che sia razionale strumento di unione sociale, accettato per il suo equilibrio e per la capacità di essere “giusto” e una legislazione che ostacola la crescita e contrasta con la logica frenando lo sviluppo e invitando alla ribellione.
E c’è anche un conflitto tra anguille e salmoni, come ha detto più volte l’ex Presidente del TAR, Angelo De Zotti: il legislatore italiano dei contratti pubblici ci costringe a fare come i salmoni, a nuotare faticosamente controcorrente, quello tedesco, invece, fa delle sue imprese e amministrazioni agili anguille.

END OF WASTE: prime esperienze italiane di economia circolare

End of Waste: dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE (28 marzo 2019, causa C-60/18) e dalle prime esperienze italiane i tentativi di dare attuazione ai principi di economia circolare.

Nell’attesa che venga affrontata compitamente dalla normativa nazionale la questione delle procedure autorizzative per il passaggio da rifiuto a nuovo prodotto, con conseguente re-immissione nel mercato del bene che viene recuperato – c.d. end of waste – la Corte di Giustizia UE ha fornito interessanti indicazioni e alcuni enti pubblici territoriali, tra cui la Città Metropolitana di Milano, si sono resi precursori di buone prassi.
Nella sentenza del 28 marzo 2019 (causa C-60/18 – As Tallina Vesi AS), la Corte ha ribadito che la normativa sui rifiuti è volta a salvaguardare gli interessi pubblici della salute umana e dell’ambiente. In assenza di criteri standard stabiliti a livello legislativo comunitario o nazionale, gli interessi pubblici richiamati sono tutelati qualora sia raggiunta una conoscenza tecnico-scientifica dei prodotti tale da permettere alle Autorità pubbliche nazionali di escludere qualsiasi pericolo per la salute umana e per l’ambiente.
Se ne deduce, a rigor di logica, che – questo profilo non sempre è colto dai commentatori – , quando questa ratio è rispettata, non vi sono ostacoli, derivanti dal diritto comunitario, al rilascio di autorizzazioni da parte delle autorità nazionali, per passare da un rifiuto ad un nuovo prodotto.
In parallelo, sulla scia di analoghe considerazioni, e sull’impulso degli operatori economici, alcune amministrazioni hanno sbloccato le pratiche di autorizzazione di impianti per la produzione di biometano derivante dal trattamento dei rifiuti solidi urbani, pratiche in precedenza bloccate per via di un’interpretazione restrittiva delle norme vigenti.
In particolare, Città Metropolitana di Milano e Regione Lombardia prima (decreto n. 6785 del 15 maggio 2019), Regione Veneto poi (DGR n. 1233 del 20 agosto 2019), hanno ritenuto che il biometano sia sostanza già compiutamente descritta e analizzata a livello scientifico e che esista un quadro tecnico-normativo esaustivo ben delineato che ne regola la produzione e le sue caratteristiche a livello nazionale. Non vi è alcun pericolo, dunque, per la salute e per l’ambiente legato alla produzione di biometano da rifiuti e, di conseguenza, tale operazione non rientra nel divieto di autorizzazioni caso per caso da parte delle Autorità pubbliche competenti.
Su questo argomento, lo Studio ha affiancato la società pubblica lombarda di gestione del servizio idrico integrato nel procedimento in cui per la prima volta si è sostenuto che il biometano non è da considerarsi un’ipotesi di end of waste. Questa soluzione, peraltro, è indispensabile per garantire il raggiungimento degli obiettivi comunitari, statali e regionali in materia di economia circolare.

Appalti pubblici: cosa blocca lo sblocca cantieri?

Chi ha contato i decreti attuativi al Codice dei Contratti Pubblici introdotti dal D.L. 18 aprile 2018, n. 32, n. 32 che ancora mancano all’appello, ne individui circa una trentina. Senza contare il “nuovo” attesissimo Regolamento. Alcuni di essi sono essenziali perché riguardano direttamente la configurazione della riforma voluta dalle Direttive del 2014 e sono fondamentali perché il mercato dei contratti pubblici si arricchisca di contenuti positivi e promuova con seria credibilità lo sviluppo per il meglio della politica industriale del Paese.
Decreti che siano attuazione al Codice non ancora adottati, ma cruciali, riguardano, tra gli altri, l’organizzazione delle committenze, la qualificazione delle stazioni appaltanti, la qualificazione delle imprese e il settore delle costruzioni.
Per citare un esempio su tutti, sul tema dell’organizzazione delle committenze, ancora è lunga la strada da compiere verso una digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni che sia accompagnata da una accettazione da parte degli impiegati pubblici e da una coscienza critica adeguata. Il tema è spesso frainteso sotto diversi punti di vista. La digitalizzazione, nel mondo pubblico, non può mai essere considerata come un valore in sé; la digitalizzazione è utile alla crescita del comparto nel momento in cui è compresa da chi deve utilizzarla e calarla nella pratica. Il che richiede, inevitabilmente, programmi di formazione altamente professionalizzazioni e certamente onerosi, strumentazioni adeguate e soprattutto una nuova modalità di lavoro. Quando, guardando al mercato dei contratti, si richiede, cosa di cui dovrà occuparsi il decreto di cui dall’art. 44 del D.Lgs. n. 50/2016, di digitalizzare le procedure di tutti i contratti pubblici, al centro dell’attenzione deve starci non solo la creazione di banche dati e la necessità di interfacciarsi in maniera smart con i cittadini e con le imprese, ma anche un’esigenza più profonda, che è quella di risparmiare denaro pubblico, di migliorare le prestazioni e la coscienza dell’amministrazione, grazie alla conoscenza e all’aggiornamento dei dati. Date la specialità tecnica della questione, le partnership con il settore produttivo, in questo campo, sono una risorsa che potrebbe essere maggiormente valorizzata, coinvolgendo anche nel processo di apprendimento strutture di ricerca che possano mettere la conoscenza scientifica al servizio delle istituzionali.
Il decreto Sblocca Cantieri si era presentato come un’occasione di ripensamento interessante, sia dal punto di vista della riflessione scientifica e culturale sia da quello operativo. Il titolo che si era deciso di dare al D.L. 18 aprile 2018, n. 32, n. 32 ne rappresentava l’intenzione, ossia facilitare il percorso che avviasse la realizzazione di opere e infrastrutture pubbliche in situazioni di stallo per varie ragioni.
La scelta, però, è stata, purtroppo, quella di sovrapporre nuove norme alle norme precedenti. Ciò significa che, dal punto di vista dell’analisi comparata, mentre altri Paesi, come la Germania, hanno promosso una normativa strategica e leggera, l’Italia continua ad essere un Paese in cui domina l’ipertrofia normativa, spesso alimentata da ragioni che si possono sinteticamente dire “politiche”, nel senso che la politica esprime nelle norme i propri tentativi di cambiamento, per rappresentarsi agli elettori (sui limiti di questa prospettiva, si rimanda a S. Valaguzza, Governare per contratto, Editoriale Scientifica, Napoli, 2018).
Il paradosso della semplificazione che aggiunge invece che togliere, si conferma, quindi, nostro malgrado, un elemento caratterizzando della regolamentazione del mercato dei contratti pubblici.
La scelta di impostare l’intervento curativo del Decreto Sblocca cantieri su nuove norme è in controtendenza, tra l’altro, con le indicazioni che provengono dalle organizzazioni internazionali che analizzano i meccanismi di procurement. In particolare, con lo slogan tools not rules, che riassume il suggerimento che proviene da OECD e UNCITRAL. Poca considerazione è stata dunque dedicata agli esiti degli studi delle organizzazioni internazionali e non si intravede una specifica riflessione sulla Comunicazione della Commissione Europea del 3 ottobre 2017 in tema di appalti efficienti e sostenibili.
Qualcuno commenterà sorridendo sotto i baffi “nuovo lavoro per gli avvocati”, per noi invece è un’occasione persa per superare ambiguità e dare fiducia ad imprese ed amministrazioni.

Progettazione BIM: cosa comporta per i contratti?

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Algoritmi e Pa: come applicare i principi dell’azione amministrativa?

La pubblica amministrazione può utilizzare gli algoritmi nelle procedure valutative di propria competenza? Il Consiglio di Stato risponde positivamente al quesito. Incoraggia l’ingresso nei procedimenti amministrativi delle nuove tecnologie informatiche, specie in quelli con procedure seriali standardizzabili, ma fissa alcuni paletti.

– Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2270/2019 –

Nel costante processo di innovazione e digitalizzazione della pubblica amministrazione l’ultima frontiera è rappresentata dall’impiego di algoritmi, ossia di sequenze ordinate di operazioni di calcolo che, in via informatica, sono in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande.
Secondo il Consiglio di Stato un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica è fondamentale per poter rispettare i canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art.1, L. 241/1990) i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini e la miglior cura dell’interesse pubblico, con il minor dispendio di mezzi e risorse attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale. In definitiva la digitalizzazione ha come fine ultimo il miglioramento della qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.
L’ingegnerizzazione delle procedure valutative non può peraltro condurre ad eludere i principi che regolano lo svolgimento dell’azione amministrativa. Difatti la regola tecnica che governa l’algoritmo è pur sempre una regola amministrativa generale pensata e realizzata dall’uomo, anche se applicata dalla macchina. Conseguentemente tale regola deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza, di ragionevolezza e di proporzionalità; non può lasciare spazi applicativi discrezionali, ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i più improbabili.
È sempre quindi l’amministrazione a costruire la regola su cui si basa l’algoritmo soppesando i differenti interessi, primari e secondari, di volta in volta rilevanti, e a doverla con previsione motivare. Il giudice, poi, deve poter valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti svolgendo, per la prima volta sul piano ‘umano’, una cognizione con oggetto le valutazioni e gli accertamenti fatti in via automatica dall’algoritmo stesso.
L’algoritmo, in tale prospettiva, è quindi da qualificarsi come un atto amministrativo informatico.
In conclusione: è ammesso l’utilizzo degli algoritmi se e in limiti in cui vi sia un’azione amministrativa trasparente e motivata, dalla quale si possa comprendere la ratio delle operazioni matematiche e l’obiettivo di interesse pubblico a cui l’amministrazione, sia pure digitalizzata, deve puntare.
Insomma, la digitalizzazione richiede ai giuristi di assumere un nuovo, imprescindibile ruolo, per evitare che si produca un’azione amministrativa illegittima.