Liti strategiche: Tribunale di Milano e diritto alla bigenitorialità

La Giustizia civile torna a colmare il vuoto di tutela lasciato aperto dal legislatore, anche dopo il monito che la Corte costituzionale ha lanciato con la sentenza n. 32 del 2021, con la quale il Giudice delle leggi ha auspicato una rapida introduzione di una disciplina organica che tuteli i figli nati all’interno di coppie omosessuali, anzitutto con il riconoscimento del diritto dei minori alla bigenitorialità.

Il Tribunale civile di Milano (link), con decreto del 26 ottobre 2021, ha recentemente condannato il Comune meneghino ad iscrivere un bambino nei registri di stato civile come figlio di due padri.

Nel giudizio di costituzionalità appena menzionato, la Consulta, pur ritenendo di non potersi ingerire nella materia con un intervento puntuale che avrebbe rischiato di generare ancora più disarmonie nel sistema normativo attuale, aveva richiesto al legislatore di “colmare al più presto il denunciato vuoto di tutela, a fronte di incomprimibili diritti dei minori”. Diritti che sono ancora compressi, dopo un anno, e che i giudici ordinari si trovano quotidianamente a dover trattare, nel silenzio del Legislatore.

Nel frattempo che la politica si organizza, sono i giudici i protagonisti dei casi, con un inevitabile sacrificio, però, della certezza del diritto e con una diversità di interpretazione di cui fanno le spese i bambini e i loro genitori.

I giudici milanesi, conclamando il disagio in cui si trovano ad operare i tribunali su alcuni temi delicati per la società civile, specialmente in materia di diritto di famiglia, hanno affermato che la tutela dei minori non può essere sospesa a tempo indeterminato, nell’attesa che il legislatore vari una normativa adeguata, per non creare inopportune disuguaglianze tra bambini a seconda dell’orientamento sessuale dei genitori. Dalla prospettiva dei minori, infatti, non può più essere ritenuto costituzionalmente legittimo e non discriminatorio diversificare l’assetto dei diritti dei minori in ragione dell’orientamento sessuale dei genitori.

Usando le parole dei giudici costituzionali, non è più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore alla bigenitorialità.

Conseguentemente, il legislatore dovrebbe intervenire e prendere atto dell’esigenze di fornire tutela ai più deboli, i bambini, invece che giudicare le condotte sessuali dei loro genitori.

Ispirazioni per gli appalti pubblici dal Regno Unito

L’ACCESSO DELLE PMI ALLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA: ANALISI COMPARATISTICA E SPUNTI EVOLUTIVI

1. Quadro normativo italiano ed europeo

Alla vigilia dell’attuazione delle misure previste dal “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza” (“PNRR”), il nostro ordinamento si accinge ad affrontare sfide importanti: una tra queste risulta dalla necessità di favorire l’accesso della piccola e media impresa (“PMI”) alle procedure di evidenza pubblica.

Infatti, il Decreto Governance (D.L. n. 77/2021) ha sancito, all’art. 47 – quater, comma 1, la possibilità di prevedere nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, dei criteri premiali atti ad agevolare le piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta. Inoltre, al comma 2, è stato precisato che l’attuazione del comma 1 deve avvenire compatibilmente con quanto previsto dal diritto dell’Unione Europea, e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Invero, il legislatore europeo ha più volte chiarito che, nel contesto del public procurement, ricorre l’esigenza di incoraggiare le PMI con misure ad hoc.

Innanzitutto, rileva il “Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici”, pubblicato nel giugno 2008 congiuntamente allo “Small Business Act”[1] (“SBA”).

Lo Small Business Act è un documento non vincolante che costituisce la base delle politiche europee in favore delle PMI. Il documento intende promuovere l’imprenditorialità e formulare regole conformi al principio per cui occorre “pensare anzitutto in piccolo”. Difatti, lo SBA è riassumibile in dieci principi che costituiscono la base per rafforzare le PMI e tra cui, ai fini della presente trattazione, appare rilevante il n. 5: “adeguare l’intervento politico pubblico alle esigenze delle PMI: facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici e usare meglio le possibilità degli aiuti di Stato per le PMI”.

Anche il Codice europeo di buone pratiche è un documento che, pur non avendo un carattere vincolante, sicuramente costituisce un supporto agli Stati membri per l’elaborazione dei vari piani di azione atti a facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici. Infatti, il documento ha effettuato un raffronto delle politiche adottate dai vari Stati membri ed ha individuato una serie di opzioni percorribili, tra cui:

• la suddivisione dei contratti in lotti;
• lo sfruttamento del raggruppamento degli operatori economici;
• la pubblicizzazione del subappalto;
• l’incentivo all’utilizzo delle procedure di appalto telematiche (e– procurement).

Successivamente, i principi generali racchiusi nel sopracitato codice hanno trovato matrice normativa all’interno della Direttiva n. 24/2014, la quale statuisce che: “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici” sia tramite disposizioni della direttiva, che tramite iniziative di carattere nazionale. Dunque, l’obiettivo perseguito dalla Direttiva è quello di aumentare la percentuale di appalti aggiudicati alle PMI rispetto all’ammontare complessivo degli stessi. Al tempo stesso, si afferma che non si ritiene appropriato imporre delle percentuali obbligatorie di coinvolgimento delle PMI[2].

Dunque, dal dettato normativo si deduce che l’Unione Europea ha aderito ad un modello di sostegno “soft” in quanto, pur riconoscendo l’importanza delle PMI, ha contemperato l’esigenza di favorire le stesse con i principi di libera concorrenza e non discriminazione di cui sopra.

Nel nostro ordinamento, il D.Lgs. n. 50/2016 ha cercato di trasporre in plurime disposizioni quanto previamente espresso dalla politica europea, considerato che le PMI in Italia costituiscono quasi il 98% della realtà imprenditoriale e producono il 66,9% della forza lavoro.

• L’art. 30 enuncia, tra i vari principi che governano l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese[3]”.
• L’art. 51 disciplina la suddivisione della gara in lotti. Si stabilisce che “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (…), ovvero in lotti prestazionali (…)”. Inoltre, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese (…)[4]”. Detta precisazione risulta fondamentale dal momento che suddividere un appalto di lavori di grandi dimensioni in pochi lotti renderebbe comunque inaccessibile alle PMI la possibilità di partecipare alla gara.
• L’art. 83, comma 2 richiama il favor partecipationis delle PMI nella parte in cui prevede che i criteri per la selezione dell’affidamento di lavori devono essere disciplinati nel rispetto dei requisiti di cui al comma 1[5] del medesimo articolo, e secondo una logica che favorisca l’accesso da parte delle PMI.
• L’art. 95, comma 13, avente ad oggetto i criteri di aggiudicazione dell’appalto, sancisce che “compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta (…) per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento”.

Nonostante le plurime previsioni normative, occorre precisare che le politiche europee non sembrano aver prodotto un impatto rilevante nel nostro ordinamento. Il Fact Sheet relativo allo Small Business Act europeo ha evidenziato che l’Italia è posizionata al di sotto della media europea con riferimento alla quota di appalti pubblici aggiudicati alle PMI[6].

1. Uno sguardo alla normativa francese

Ad oggi, la Francia è sicuramente uno degli Stati che sembra essersi maggiormente interessato alla questione.

Occorre preliminarmente rammentare che nel Code de la Commande Publique (“CCP”) la regola generale che governa le procedure di affidamento, conformemente alle disposizioni europee, è la suddivisione in lotti.

Infatti, all’articolo R.2113-1 si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici devono necessariamente indicare, nei documenti di gara, se gli operatori economici possono presentare offerte relative all’aggiudicazione di uno o più lotti. Ciò nonostante, è possibile derogare alla lottizzazione ai sensi degli artt. R.2113-2 e 2113-3, seppur a condizione che la scelta sia adeguatamente motivata.

In aggiunta, una ulteriore misura che favorisce l’accesso delle PMI alle procedure di evidenza pubblica è stata introdotta dall’art. 131 della “Loi de l’accélération et semplification de l’action publique” (“ASAP”) – pubblicata l’8 dicembre 2020 – che ha determinato la modifica del CCP.

Difatti, è stata individuata, per l’accesso ai cc.dd. “appalti globali” di cui all’art.  L.2171 -1[7] del CCP – ovverosia gli appalti pubblici che derogano alla regola della lottizzazione – la riserva di una quota minima di esecuzione del contratto che il contraente si impegna ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani. Questa quota minima deve essere stabilita dalle condizioni previste da un apposito regolamento[8].

Nel merito, il Decreto n. 2021 – 357 del 30 marzo 2021 ha perpetuato il sistema temporaneo messo in atto nel contesto dello stato di emergenza sanitaria dall’ordinanza n. 2020-738 ed ha fissato la quota ad un minimo del 10% del valore stimato di un contratto pubblico (Art. R. 2171-23).

Trattasi di una percentuale analoga a quella prevista per i contratti di partenariato (articolo R. 2213-5), in ragione delle analogie che emergono tra i due, in termini di natura globale della missione affidata e del loro valore elevato. In effetti, si tratta di procedure di affidamento a cui è difficile accedere per le PMI in quanto queste ultime non dispongono di risorse sufficienti a realizzare da sole i servizi oggetto dei contratti pubblici.

Tuttavia, l’articolo R. 2171-23 dello stesso codice ha previsto un’eccezione alla sopracitata quota minima ove non ci siano PMI sufficientemente qualificate o disponibili per raggiungere la percentuale del 10%.

Nella suddetta ipotesi occorre informare immediatamente il committente e giustificare l’impossibilità di assegnare almeno il 10% del contratto a PMI o artigiani. Il committente dovrà poi esaminare, subordinatamente al controllo del giudice, se il motivo appare giustificato e coerente.

In aggiunta, il codice prevede che il tasso minimo di subappalto garantito alle PMI costituisce un criterio di selezione per incoraggiare le imprese ad andare oltre la quota minima fissata dal legislatore. Nel merito si richiama l’articolo 2152-9 nella parte in cui sancisce che “il committente tiene conto, tra i criteri di aggiudicazione degli appalti globali di cui all’articolo L. 2171-1, della parte di esecuzione dell’appalto che l’offerente si impegna ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani[9]”.

Giova tener presente che, a causa della recente introduzione di questa misura, i servizi ministeriali francesi non dispongono ancora di dati sul tasso medio osservato nella pratica, né tantomeno hanno ottenuto un riscontro sul tasso applicato nel contesto dei contratti di partenariato.

In ogni caso, i relatori sono convinti che l’attuazione dell’articolo 2152-9 dovrebbe ottenere un riscontro positivo[10].

1. Uno sguardo alla normativa spagnola

 La Spagna ha implementato la Direttiva Europea n. 24/2014 attraverso la “Ley de Contratos del Sector Público” (“LCSP”)[11].

Nel Paese Iberico, difatti, le piccole e medie imprese (pequeñas y medianas empresas, PYME) costituiscono quasi il 99% delle imprese, di cui il 95% sono microimprese e generano il 72% dell’impiego nazionale.

La legge sopracitata individua già all’interno dei propri principi direttivi, segnatamente all’art. 1, comma 3, nonché all’art. 28, comma 2, la facilitazione dell’accesso alla contrattazione pubblica non solo da parte delle piccole e medie imprese, ma anche da parte delle imprese del terzo settore.

A queste disposizioni generali seguono le norme sostanziali dedicate all’agevolazione delle PMI nella procedura di aggiudicazione dei contratti pubblici, le quali sono riassumibili in cinque punti:

• in primo luogo, l’art. 28, comma 4 impone alle stazioni appaltanti di programmare l’attività di contrattazione secondo piani pluriennali ed annunci di previa informazione. Inoltre, l’art. 63 obbliga le stesse a pubblicare il fascicolo di gara completo. In entrambi i casi le pubbliche amministrazioni devono avvalersi di un’unica piattaforma nazionale, la c.d. Plataforma de Contratos del Sector Público, in modo tale che le PMI interessate possano essere permanentemente e facilmente informate;
• la seconda novità normativa non riguarda esclusivamente le PMI; tuttavia, queste ultime ne risultano avvantaggiate in modo particolare, in quanto gli artt. 88 ed 89 prevedono che la capacità economica e finanziaria nei contratti di lavori e di forniture di valore inferiore alla soglia di € 500.000, oltre che delle imprese costituite da non più di cinque anni, possa essere verificata da parte delle amministrazioni aggiudicatrici sulla base dei seguenti criteri:

1. indicazione del personale tecnico o dell’organismo tecnico di cui l’operatore economico intenda avvalersi nell’esecuzione del contratto;
2. titoli accademici e professionali dell’imprenditore, dei dirigenti dell’impresa e degli addetti ai lavori;
3. indicazione delle misure di tutela ambientale che l’operatore economico intenda impiegare nella fase esecutiva del contratto;
4. dichiarazione relativa all’organico medio annuo dell’impresa e relativa al numero dei dirigenti degli ultimi tre anni;
5. dichiarazione relativa ai macchinari, ai materiali e all’equipe tecnica impiegati per l’esecuzione.

In questo modo vengono valorizzati aspetti diversi dal mero fatturato che possono, così, favorire le PMI;

• in terzo luogo, al fine di favorire la stabilità economica delle piccole e medie imprese, l’art. 198 recepisce la possibilità del pagamento anticipato del prezzo, mentre l’art. 108 prevede che, qualora ciò sia previsto nella documentazione di gara, la prestazione della garanzia definitiva possa essere assolta mediante ritenuta sul pagamento del prezzo operata dall’amministrazione fino a concorrenza dell’importo garantito[12].

Tuttavia, le innovazioni maggiormente pregnanti ed efficaci al fine di favorire la contrattazione pubblica con le PMI sono la lottizzazione e la disciplina del subappalto, analogamente a quanto avviene in Italia ed in Francia (v. supra):

• relativamente alla lottizzazione, l’art. 99 inverte la direzione della regola generale previgente e stabilisce che, sempre che la natura e l’oggetto del contratto lo permettano, si dovrà prevedere la realizzazione autonoma di ciascuna parte del contratto mediante la sua divisione in lotti. In questo modo, si riduce il volume dell’oggetto del contratto, permettendo alle PMI di ricoprire la posizione di offerenti.

La stazione appaltante potrà decidere di non dividere il contratto in lotti solamente per validi motivi, ossia quando ciò comporti il rischio di restringere ingiustificatamente la concorrenza ovvero qualora la realizzazione indipendente delle diverse prestazioni renda difficoltosa la sua corretta esecuzione dal punto di vista tecnico.

Allorquando l’amministrazione provveda alla lottizzazione, essa disporrà della facoltà di limitare il numero di lotti per i quali ciascun partecipante può presentare la propria offerta, nonché limitare il numero di lotti che può essere aggiudicato ad ogni singolo offerente;

• infine, con riferimento al subappalto, si consente alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara la possibilità di effettuare pagamenti diretti ai subappaltatori per conto del subappaltante, nonché di permettere ai primi di cedere i propri diritti di credito a terzi allo stesso modo dell’appaltatore principale.

1. Uno sguardo alla normativa del Regno Unito 

Anche il Regno Unito si è ispirato ai principi contenuti nella Direttiva europea n. 24/2014 e del Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici, recependoli innanzitutto all’interno delle Public Contracts Regulations del 2015. Successivamente, ulteriori specificazioni sono state introdotte mediante lo Small Business, Enterprise and Employment Act, entrato in vigore nello stesso anno, e, da ultimo, attraverso il National Procurement Policy Statement di giugno 2021.

Innanzitutto, viene richiesto alle stazioni appaltanti di individuare criteri di selezione dei partecipanti che siano proporzionati all’oggetto contrattuale, al fine di incentivare le offerte da parte di piccole e medie imprese (SMEs), ad esempio fissando requisiti minimi di idoneità tecnica ed economico-finanziaria.

Inoltre, anche nell’ordinamento del Regno Unito viene disciplinata la divisione in lotti dei contratti pubblici, la quale presenta un duplice obiettivo, rispettivamente di ordine quantitativo e qualitativo: da un lato, infatti, la dimensione dei singoli lotti corrisponde maggiormente alla capacità produttiva delle PMI, mentre, dall’altro, l’esecuzione di parti di contratto richiede spesso una specializzazione superiore che può essere offerta dalle imprese in commento.

Sono, altresì, previste occasioni in cui le piccole e medie imprese possono incontrare le stazioni appaltanti (i c.d. “Meet the buyer” events) con l’obiettivo di incrementare le loro opportunità relative alla contrattazione pubblica.

Il medesimo fine viene perseguito attraverso il c.d. e-procurement, ossia la contrattazione pubblica che si realizza tramite piattaforma digitale, la quale consente un accesso più rapido e semplice alle informazioni, alle opportunità offerte dalle pubbliche amministrazioni, alla documentazione di gara e alle comunicazioni durante la procedura di aggiudicazione.

Il Governo ha istituito anche il “Contracts Finder” website: un sito internet in cui le procedure relative ai contratti di importo superiore alla soglia di 10.000 sterline vengono pubblicizzate, in un’ottica di maggiore trasparenza.

Allo stesso tempo, è stato istituito il Public Procurement Review Service, che consente agli operatori economici, incluse le PMI, di effettuare segnalazioni in forma anonima sulle pratiche sleali rilevate in materia di contratti pubblici. Il Governo, successivamente, procede all’esame ed alla risoluzione di tali questioni. Questo organo si occupa, altresì, di svolgere controlli saltuari sul rispetto della disciplina in commento da parte delle pubbliche amministrazioni.

Da ultimo, un’ulteriore misura agevolativa delle PMI è rappresentata dalla semplificazione dei processi di aggiudicazione: la documentazione di gara deve essere chiara e concisa; i c.d. pre-qualification requirements sono stati abrogati per i contratti pubblici di lavori di importo inferiore a 250.000 sterline, nonché per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture di valore inferiore a 125.000 sterline; i pre-qualification questionnaries (PQQs) sono stati eliminati per tutte le procedure di gara indette dal governo centrale fino ad un importo pari a 100.000 sterline.

1. Brevi cenni al Procurement extraeuropeo

Diversamente dai modelli utilizzati nel panorama europeo, altri ordinamenti, come gli Stati Uniti, hanno adottato strumenti decisamente più “penetranti” che sono traducibili in una sorta di discriminazione in favore delle PMI.

Difatti, da una lettura dello Small Business Act Statunitense emerge il ricorso al meccanismo di c.d. “set aside”, consistente nell’introduzione di riserve in favore delle PMI:

• i contratti aventi un valore che oscilla tra i 3.500 e 150.000 dollari devono essere automaticamente ed esclusivamente riservati alle PMI;
• laddove esistano almeno due piccole medie imprese che siano in grado di offrire un determinato prodotto o servizio, i governi devono riservare alle PMI anche i contratti aventi un valore tra i 150.000 e 700.000 dollari;
• ove si tratti di contratti pubblici aventi un valore superiore a 700.000 o 1.500.000 di dollari (nel caso di lavori), le imprese aggiudicatarie devono elaborare un piano che includa il subappalto di almeno una parte delle attività in favore delle PMI[13].

L’unico Stato Membro dell’Unione Europea che è riuscito ad introdurre una quota di riserva in favore delle PMI è la Francia[14], diversamente da quanto avvenuto nel nostro Paese. Infatti, il meccanismo appena descritto assume dei profili non del tutto dissimili dalla previsione normativa introdotta all’art. 10, comma 4, della Legge Regionale Toscana (16 aprile 2019, n. 18), in quanto era stata introdotta una disciplina speciale nelle ipotesi di affidamento di lavori aventi un valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Nello specifico, il comma 4 affermava che “in considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare”.

Al di là del fatto che nel caso di specie la riserva è stata espressa in favore di PMI aventi specifiche caratteristiche territoriali – quali la presenza della sede legale e operativa all’interno della Regione – traspare l’intenzione della Regione di introdurre uno strumento di “positive action” sulla falsariga di quanto avviene nei paesi extraeuropei.

Non a caso, il presente dettato normativo è stato oggetto di questione di legittimità costituzionale e, successivamente, dichiarato incostituzionale dalla Corte[15] per violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e), e dunque per violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Pertanto, la Corte ha affermato che il trattamento di favore accordato alle PMI radicate nel territorio toscano “è di ostacolo alla concorrenza, in quanto altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto”.

Ci si chiede dunque se, anche ove un trattamento di favore nei confronti delle PMI di questo calibro fosse stato introdotto dal legislatore Statale, si sarebbe discussa la violazione della concorrenza.

1. Criticità attuali e spunti di riforma

La Commissione Europea nel mese di febbraio 2021 ha pubblicato la propria relazione finale intitolata “Analisi delle esigenze delle PMI nei contratti pubblici”, sulla base di un progetto condotto precedentemente, volto ad individuare attività di supporto alle piccole e medie imprese, ridurre le barriere e comunicare le opportunità offerte in materia di contrattazione pubblica.

La Commissione, nell’espletamento del progetto in questione, ha adottato strumenti metodologici innovativi, consistenti nell’analisi dell’esperienza delle piccole e medie imprese in cinque Stati Membri (Italia, Paesi Bassi, Polonia, Romania e Svezia), diversi tra loro per localizzazione geografica, popolazione, dimensione economica e disciplina relativa al public procurement (PP), attraverso la realizzazione di quiz, sessioni interattive e di formazione, nonché di circoli di studio.

I risultati dell’inchiesta possono essere riassunti nei seguenti punti:

• le imprese di minori dimensioni, in particolare le microimprese, incontrano maggiori difficoltà nell’accesso alla contrattazione. Inoltre, queste ultime presentano una minor conoscenza dei principi e delle opportunità del PP, nonché della c.d. piattaforma TED (Tenders Electronic Daily), ossia la versione online del supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea dedicato agli appalti pubblici europei;
• le start-up e le società di recente costituzione hanno la percentuale più bassa di accesso alle procedure di evidenza pubblica;
• le imprese con un tasso di crescita negativa si interfacciano con ostacoli ragguardevoli nella partecipazione alle suddette procedure;
• il tasso di partecipazione varia a seconda del settore di attività coinvolto: si consideri che, ad esempio, le imprese manifatturiere e prestatrici di servizi partecipano attualmente alla contrattazione pubblica in minor misura, anche se sembrano presentare un cospicuo interesse alla partecipazione futura. Al contrario, le imprese di costruzione vantano un tasso di partecipazione più elevato, ma presentano una conoscenza inferiore della piattaforma TED.

Sono stati individuati, altresì, quattro principali ostacoli responsabili della limitazione dell’accesso alla contrattazione pubblica da parte delle PMI, ovverosia:

• la scarsa fiducia che esse nutrono nei confronti del public procurement;
• il notevole carico di adempimenti amministrativi richiesti;
• la presenza di ostacoli di matrice culturale;
• la sussistenza di barriere linguistiche e di differenze nella documentazione di gara nei diversi Stati Membri.

Sulla base delle summenzionate risultanze, la Commissione ha elaborato diverse possibili politiche di intervento:

• innanzitutto, giacché le PMI si aspettano strumenti più efficienti per migliorare la propria capacità di individuare le opportunità offerte in termini di contratti pubblici, le piattaforme informatiche di supporto, nazionali ed europee, (incluso TED) dovrebbero essere perfezionate;
• in secondo luogo, l’instaurazione di un dialogo aperto tra PMI e stazioni appaltanti potrebbe aumentare la fiducia delle prime nei confronti del public procurement;
• infine, viene ribadita la necessità di una semplificazione e standardizzazione delle procedure di aggiudicazione.

[1] Cfr. Commissione delle Comunità europee, Una corsia preferenziale per la piccola impresa, 2008, in eur-lex.europa.eu.

Peraltro, la prima legge in Italia che ha cercato di attuare i suggerimenti dello SBA è la Legge 11 novembre 2011, n.180, recante “Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”. Difatti, nell’intento di valorizzare il ruolo delle PMI, il Legislatore ha istituito, presso il Ministero dello Sviluppo Economico, il “Garante delle Piccole Medie Imprese”. Questi ha il compito di: monitorare l’attuazione dello SBA; analizzare, in via preventiva e successiva, la regolamentazione sulle piccole e medie imprese; elaborare proposte finalizzate allo sviluppo delle PMI; segnalare i casi in cui vi siano iniziative legislative o regolamentari che possono generare oneri finanziari o amministrativi rilevanti a carico delle PMI; trasmettere, annualmente, al Presidente del Consiglio dei Ministri una relazione avente ad oggetto l’impatto delle politiche pubbliche sulle PMI; monitorare le Leggi regionali che interessano l’attività delle PMI. (Cfr. Art. 17, L. n. 180/2011).

[2] Cfr. Considerando n. 124, Direttiva del Parlamento Europeo e Consiglio Europeo, 26 febbraio 2014, n.2014/24/UE.

[3] Art. 30, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016.

[4] Art.51, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016.

[5] Art. 83, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “I criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) Requisiti di idoneità professionale; b) La capacità economica e finanziaria; c) Le capacità tecniche e professionali”.

[6] Cfr. Sba Fact Sheet, 2019.

[7] “Sont des marchés globaux passés par dérogation au principe d’allotissement :
1° Les marchés de conception-réalisation ;
2° Les marchés globaux de performance ;
3° Les marchés globaux sectoriels” .

[8] Article L. 2171-8 : “Le marché global prévoit la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire”.

[9] “L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans”.

[10] Cfr. Rapport d’information déposé par la commission des affaires économiques, n. 4370, 13 luglio 2021.

[11] Legge n. 9 del 2017, entrata in vigore il 9 marzo 2018.

[12]  “Cuando así se prevea en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la garantía definitiva en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, podrá constituirse mediante retención en el precio. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijará la forma y condiciones de la retención”.

[13] https://www.sba.gov/partners/contracting-officials/small-business-procurement/set-aside-procurement.

[14] Si rinvia a quanto precedentemente esposto nel par. 2 con specifico riferimento alla “Loi de l’accélération et semplification de l’action publique”.

[15] Corte Costituzionale, 27 maggio 2020, n. 98.

Che cosa è e perché serve il partenariato oggi

Se volessimo riassumere il nocciolo del concetto di partenariato pubblico privato potremmo dire che il PPP si compone di uno schema dialogico basato sulla collaborazione tra due o più parti e del governo di interessi comuni, ottenuto tramite l’interazione tra iniziativa privata (e scopo lucrativo) e azione amministrativa nel perseguimento di interessi pubblici.

Il partenariato pubblico privato, in sostanza, è una alternativa rispetto all’appalto pubblico.

Mentre l’appalto si basa su una domanda pubblica (per esempio, un Comune che deve costruire una scuola pubblica) e su una risposta privata (un privato che vince una gara per realizzare per il Comune quella scuola), il PPP attiva una interazione più complessa e maggiormente dialogica, tanto che l’operatore economico, singolo o riunito, può essere anche promotore di un progetto per realizzare un’opera pubblica (per esempio, una scuola) inserita o meno nella programmazione triennale. Ove, in un caso simile, il privato assuma il ruolo del promotore, il soggetto pubblico dovrà vagliare l’interesse pubblico della proposta privata ed eventualmente metterla in gara.

A parte la presenza di una committenza pubblica, il partenariato e l’appalto pubblico non hanno quindi molto in comune: nel primo caso, il soggetto pubblico e quello privato collaborano su base paritaria, ripartendosi i rischi di un determinato programma di interesse comune, all’interno di un modello contrattuale che valorizza la flessibilità per adattarsi al perseguimento di un obiettivo comune; nel secondo caso, il pubblico e il privato sono controparti di uno schema negoziale in cui l’operatore economico ottempera a quanto pattuito. Nell’appalto tradizionale, l’amministrazione domanda e l’operatore economico risponde; nel partenariato, i due si alleano in maniera maggiormente dinamica.
In pratica, nel PPP il privato compare anche dal lato della domanda, cioè contribuisce alla identificazione di cosa sia l’interesse pubblico, proponendo investimenti, presentando progetti, promuovendo innovazione e contribuendo ad alimentare il perseguimento concreto degli interessi pubblici.

La valorizzazione del know how e dell’esperienza privata nel PPP è massima.

Il partenariato, come anticipavo, consente al privato di formulare proposte alle amministrazioni, anche in campi non coperti dalla programmazione.

In relazione alle opere del PNRR già in programmazione, il PPP consente ai privati di formulare proposte, accelerando così il percorso di acquisizione della documentazione contrattuale e facilitando conseguentemente l’acquisizione del PFTE e di tutti gli elementi giuridici ed economico finanziari necessari per preparare la realizzazione di importanti opere pubbliche.

In generale, dando spazio al PPP ad iniziativa privata, strumento previsto dal Codice dei contratti e serenamente ammesso tra le procedure per affidare opere pubbliche, l’amministrazione beneficia dello sforzo progettuale, economico e giuridico compiuto dal mondo delle imprese che, avendo preso l’iniziativa di promotori, potranno godere del diritto di prelazione e eventualmente ove non dovesse aggiudicarsi la gara otterranno comunque il rimborso dei costi sostenute adeguatamente documentati.
Quale occasione migliore di quella che stiamo vivendo, dunque, perché le imprese si facciano promotrici verso i soggetti pubblici di idee innovative che mirano a promuovere la sostenibilità a tutto tondo? Quale occasione migliore per utilizzare la c.d. finanza sostenibile?

Nulla viera, peraltro, che le amministrazioni pubblichino degli avvisi di manifestazione di interesse proponendo ai privati di formulare proposte in determinati ambiti.

Se l’amministrazione riconosce la proposta come di pubblico interesse la può anche modificare, e poi la deve sottoporre al confronto competitivo.

Ma perché allora il partenariato è spesso criticato?

Perché talvolta i contratti di partenariato, specialmente le concessioni di costruzione e gestione hanno portato, durante la fase esecutiva, a modifiche sostanziali di quanto era stato affidato in fase di gara, allungando la durata dei contratti e l’importo del finanziamento corrisposto ai privati.
Un utile strumento per attenuare questo rischio è avere un contratto di concessione molto ben costruito in termini giuridici, e per questo è utile il lavoro svolto dal MEF, dalla Ragioneria Territoriale dello Stato e da ANAC per la redazione del contratto di concessione tipo: https://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/Attivit–i/attivita_trasversali/ppp/2021/Contratto-PPP-Cop.pdf

Epperò, non tutti i PPP sono concessioni.

Attenzione: il partenariato non è tutto uguale.

Occupare uno spazio pubblico per una iniziativa di quartiere, dare vita ad un contratto di fiume, rigenerare dei territori, recuperare una cascina dismessa, organizzare i pomeriggi di studio per i bambini che ne hanno bisogno e realizzare una metropolitana sono tutti potenziali oggetto di contratto di partenariato, ma – è evidente – sarebbe illogico che siano appiattiti con le medesime regole.

Più ci si allontana dal mondo tipizzato e altamente regolato delle concessioni infrastrutturali e del project financing, più spazio c’è per costruire modelli di cooperazione duraturi e flessibili, naturalmente nel rispetto dei principi pubblicistici.

Una call to action da parte delle amministrazioni, che identifichi comparti di approfondimento specifico, sarebbe benvenuta, così come dei percorsi di formazione ad hoc sul partenariato nel comparto pubblico.

Vogliamo, vero, arrivare in un meraviglioso momento in cui se un operatore economico intende regalare la ristrutturazione di una piazza ad un territorio, il Comune interessato possa dire “sì, grazie”, senza temere di essere perseguito?

L’evidenza pubblica nelle operazioni straordinarie che coinvolgono società pubbliche

Importante presa di posizione del Consiglio di Stato sulla necessità di ricorrere a procedure di evidenza pubblica per la selezione di partner privati da parte di società pubbliche che operano nei settori dei servizi pubblici

Le sentenze della V sez. del Consiglio di Stato nn. 6142 e 6143 del 1 settembre 2021 rientrano tra quelle pronunce che fanno da vademecum per ricostruire il diritto delle società pubbliche italiane, in ragione della portata dei principi espressi.

Sotto l’occhio dei Giudici è finita la complessa operazione di aggregazione societaria che ha visto protagoniste, dalla fine del 2019, Ambiente Energia Brianza – AEB S.p.A., società a totale partecipazione pubblica, e A2A S.p.A., società quotata in borsa con parte del capitale detenuto da soggetti privati. L’articolato progetto prevedeva, tra le altre cose, il conferimento diassets da parte di A2A con conseguente aumento del capitale sociale e ingresso in AEB di un socio industriale di natura privata e conseguente mutamento soggettivo delle partecipazioni e dei poteri di gestione ad esse correlati.

Il Consiglio di Stato, dopo aver preliminarmente ricordato la natura essenzialmente privatistica delle società a partecipazione pubblica (ed infatti il Testo Unico Società Partecipate non contiene una disciplina espressamente dedicata alle operazioni straordinarie), ha ribadito che “l’applicazione della disciplina pubblicistica debba trovare volta a volta fondamento, a geometria variabile, in presenza di cogenti ragioni giustificative”, dovendosi così procedere, in concreto, all’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti con l’operazione in esame.

Nel caso di specie, l’aggregazione societaria tra AEB e A2A, che pur formalmente non configurava un’ipotesi di costituzione di società né di acquisto di partecipazioni in società pubbliche, nondimeno “avrebbe strutturato un modello di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, mediante il quale sarebbe stato possibile affidare o mantenere l’affidamento di servizi di interesse economico generale in via diretta: sicché, nel rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio, la scelta del partner industriale, in grado di esercitare un controllo di fatto sul gestore del servizio, avrebbe dovuto avvenire in forma competitiva”.

In altre parole, poiché l’operazione societaria realizza “una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato”, gli effetti sostanziali dell’operazione sono tali da richiedere di attivare una procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.

Nella seconda sentenza, la n. 6143/2021, resa sulla medesima fattispecie, il Consiglio di Stato ha affermato il diritto del consigliere di minoranza di accedere alla documentazione di due diligence su cui si fondava l’operazione di integrazione di AEB con A2A, ritenendo che non possano essere opposte ragioni di riservatezza se il contenuto dell’analisi richiesta è utile a formare il convincimento del componente dell’organo pubblico. È stato quindi rafforzato il principio generale secondo il quale rientrano nelle prerogative inerenti al mandato consiliare (c.d.jus ad officium) la conoscenza e l’acquisizione di tutti i documenti che, in quanto relativi ad un’operazione societaria, avrebbero (quanto meno) potuto stimolare una discussione in Consiglio comunale, orientandola ad una più completa e consapevole manifestazione del voto.

Spiegateci perché non usate il BIM, se ci riuscite

Cosa spinge tante Amministrazioni pubbliche a non richiedere la progettazione in BIM? Perché l’uso del Building Information Modeling che permette di ottenere, tra gli altri vantaggi, una maggior completezza delle informazioni e un miglioramento nel monitoraggio sulla manutenzione dell’opera, viene in alcune realtà disatteso? Le considerazioni dell’Avvocato Sara Valaguzza.

Il BIM e la progettazione digitale: più precisione, meno imprevisti ed extra-costi

Se non si riesce a imporre alle persone di vaccinarsi, figuratevi se si riesce, con una legge, a imporre a tutte le Amministrazioni di usare il BIM. Ma non tutto il male viene per nuocere. Vi sono almeno un centinaio di buone ragioni che, obbligo di legge o meno, rendono opportuno impiegare metodi e strumenti di progettazione digitale, investendo risorse ed energie per farlo. Pietro Baratono, che instancabilmente si spende per la diffusione dello strumento nel nostro Paese, ne saprebbe trovare forse di più del mio centinaio.  Il centinaio e forse più di ragioni fanno appello al senso di responsabilità delle Stazioni Appaltanti Pubbliche e alla loro intenzione di valorizzare davvero dei principi guida dell’azione amministrativa. Proprio dove il BIM non è obbligatorio, si capisce di che cosa è fatta una Stazione Appaltante: è un soggetto che punta a introdurre proprio nel settore pubblico e dunque a beneficio nostro, della comunità tutta, le migliori pratiche per avere un’analisi completa del contesto, per rispondere con esattezza ai bisogni di interesse pubblico? È sufficientemente consapevole di quali siano gli strumenti per progettare con precisione e ridurre imprevisti ed extra-costi della fase esecutiva? Oppure è un soggetto incastrato nelle sabbie mobili della burocrazia che non riesce a seguire il cammino dell’innovazione?

Il lento cammino verso l’uso del Bulding Information Modeling nella PA

Mi occupo di BIM dal 2016, anno in cui ho avuto la fortuna di incontrare dei tecnici formidabili, utilizzatori esperti dello strumento digitale e delle sue straordinarie capacità di essere sinergico con i principi di trasparenza, economicità, efficienza e buona amministrazione. Da quell’anno ho iniziato a studiare caparbiamente il legal BIM e so bene quanto sia difficile capire come funziona questo nuovo modo di progettare e che cosa implichi anche in termini giuridici, specialmente per chi si occupa di procedure di gara e di contratti e non ha le competenze dell’architetto o dell’ingegnere. So bene anche quanto sia difficile cambiare i processi, i metodi di progettazione, lasciare la carta e entrare nei meandri di un modello per le stazioni appaltanti pubbliche, a corto di risorse, con poco turn over, con poca visibilità di ciò che accade al di fuori dai confini, poco attrattive per giovani promettenti che vogliano guadagnare tanto e subito. So quanto sia fastidioso per un progettista o un costruttore che con il BIM lavora davvero, leggere certi capitolati informativi o certi bandi per accorgersi che lì dentro c’è ancora una grave carenza di conoscenze di base. So quanto sia difficile dialogare con un RUP, piuttosto che con un collega avvocato, che sono convinti di essere nati imparati e, quindi, vadano dicendo che il BIM non serve, che tutto cambia quando niente cambia, che le carenze della progettazione sono il sale dell’esecuzione, e così via. So quanto sia facile imbastire un ricorso al TAR contro una gara sfruttando le ambiguità del contesto normativo degli atti fonte e derivati… Ma da qualche parte si deve pure cominciare. A me pare che tutto questo parlare di digitalizzazione renda propizio il momento, anche nel contesto del PNRR e anche dove manchi la perentorietà dell’obbligo di richiedere il BIM per la progettazione delle opere pubbliche. Infatti, a pensarci bene, di fronte ad un obbligo siano tutti uguali: nessuno sceglie, tutti fanno (o dovrebbero fare). Invece, quando l’obbligo non c’è, siamo tutti diversi: ciascuno agisce secondo la propria coscienza, è mosso dai propri obiettivi e da chi vuole essere.  Io credo che, a fronte delle dimostrazioni tecniche che rendono incontestabile la maggiore completezza delle informazioni raccolte nel modello BIM, a fronte dell’utilità generale diacquisire dati che mappano i nostri territori, a fronte dell’incontestata possibilità di un miglioramento nel monitoraggio sulla manutenzione, si debbano chiedere delle motivazioni a quelle PA, normalmente dotate, che scelgono di NON richiedere la progettazione in BIM. Il BIM è come una medicina contro un malanno. Se decidi di non curarti, mettendo a rischio i soldi pubblici, oltre che la vita delle persone (penso agli errori di costruzioni o alla cattiva manutenzione), devi spiegarci perché e convincerci che esiste un bene superiore che stai perseguendo, bene superiore che certamente non può essere la tua pigrizia, il timore di sbagliare o la difficoltà di adeguare il nuovo al vecchio.

Gestione emergenziale e Commissari straordinari: soluzione o problema

In un frangente temporale come quello attuale in cui il ricorso alla gestione commissariale ha finito, di fatto, per assumere carattere ordinario, occorre necessariamente porsi un interrogativo di fondo: è davvero la soluzione di tutti i problemi oppure una scorciatoia per un sistema non in grado di evolversi?

Nel periodo aprile-giugno 2021, a fronte di una lista di centouno opere da commissariare per un importo complessivo pari a novantasei miliardi di euro, è stata prevista la nomina di quarantadue Commissari straordinari, di cui ventinove già nominati.

In particolare, occorre chiedersi se tale modus operandi rappresenti davvero una soluzione dal carattere salvifico o se viceversa – ancorché venga presentato come una panacea e, dunque, come un “rimedio universale, capace di risolvere ogni problema, di correggere ogni difetto, di guarire ogni male” – non finisca, all’atto pratico, col palesare l’ennesima “scorciatoia” cui è costretto a ricorrere un sistema che non è stato in grado di evolvere e di innovarsi e che non vuole rinunciare alle “vecchie abitudini”.

Dei Commissari straordinari il Governo suole, infatti, servirsi – con cadenza ormai pressoché ciclica – per sbloccare i cantieri, specialmente allorquando il protrarsi dei tempi di esecuzione diviene indifendibile a livello politico.

La rilevanza del fattore tempo nel settore delle opere pubbliche

Ecco così che dietro la scelta di ricorrere alle figure commissariali si cela sovente l’esigenza di comprimere i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, visto e considerato che il fattore tempo finisce, nei fatti, con l’assumere un ruolo di primaria importanza in un settore, come quello in esame, che riveste carattere strategico anche in termini di attrattività per gli investitori.

Tale riflessione diviene ancor più attuale, se si considera che, stando ai dati emergenti dall’ultimo Rapporto edito sui tempi di attuazione delle opere pubbliche, la cui pubblicazione risale al 2018, il tempo medio di realizzazione di un’opera pubblica in Italia ammonta a quattro anni e quattro mesi e risulta destinato ad aumentare in maniera esponenziale al crescere del valore economico dei progetti, arrivando a toccare punte di quindici anni e sette mesi in presenza di progetti, il cui valore a base gara supera i cento milioni di euro.

Peraltro, il settore maggiormente inciso dal protrarsi delle tempistiche risulta essere il settore dei trasporti lato sensu inteso, risultando esso interessato da interventi di carattere infrastrutturale che coinvolgono porti, aeroporti, stazioni e interporti e che involgono il trasporto ferroviario, marittimo, aereo, lacuale e fluviale.

Il Rapporto sopra citato, peraltro, ha messo in evidenza come una quota parte considerevole dei rallentamenti riscontrabili nel percorso attuativo di un’opera pubblica – che, come è noto, muove dalla programmazione dell’intervento per giungere alla realizzazione e alla messa in esercizio dell’opera stessa – vada ascritta al dilatarsi dei c.d. tempi di attraversamento, definiti come “l’intervallo temporale che intercorre la fine di una fase e l’inizio della fase successiva” e riconducibili a un insieme di attività (propedeutiche e necessarie) dal carattere prevalentemente amministrativo.

Dinnanzi al quadro sin qui descritto, occorre chiedersi se l’antidoto individuato per rimediare alle disfunzioni che permeano l’azione amministrativa e che sono da ricondurre a una molteplicità di fattori sia quello giusto.

Siamo davvero sicuri che solo il ricorso alle figure commissariali può garantire il rispetto di tempi certi, congrui e ragionevoli, comprimendo i tempi di attraversamento?

A leggere un’intervista rilasciata a marzo 2020 al Sole 24 Ore dal Sindaco di Genova si direbbe di no. Dalla medesima si ricavano infatti le seguenti considerazioni:

i) “la condizione senza la quale l’intervento non può funzionare è l’allineamento di tutte le amministrazioni pubbliche agli obiettivi finali. Soprattutto, l’allineamento della testa delle amministrazioni pubbliche, perché se una parte politica è in dissenso, i ritardi sono inevitabili … la politica deve anche condividere una data entro cui finire l’opera”;

ii) occorre “lavorare in parallelo, cioè contemporaneamente”, dandosi obiettivi di tempo e un cronoprogramma;

iii) “è fondamentale la qualità della struttura commissariale che deve essere in grado di applicare tecniche di management e di project management”.

Anche le esperienze registrate in Francia, Germania, Gran Bretagna e Spagna sembrerebbero dirci di no.

Dallo studio condotto dall’OICE nel dicembre 2017 sulle procedure e sui tempi di esecuzione delle grandi opere nei paesi industrializzati non emerge alcun ricorso, da parte dei Governi di questi paesi, a figure commissariali dotate di poteri derogatori più o meno ampi, bensì un’attenzione marcata riservata ad aspetti quali:

i) la fase di programmazione degli interventi e/o di razionalizzazione della spesa;

ii) l’accuratezza nella preparazione degli atti di natura tecnica che corredano la documentazione da porre a base di gara;

iii) la completezza che contraddistingue gli elaborati progettuali tutti e la precisione che si riscontra nella fase di “controllo dell’esecuzione”.

Non converrebbe allora provare a concentrarsi sugli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione per cercare di affinarne la capacità di funzionamento, piuttosto che continuare a ricorrere a logiche emergenziali che rischiano di stabilizzare i poteri speciali e di minare la fiducia che i cittadini dovrebbero serbare nei confronti delle istituzioni, tanto più in assenza di controlli sui risultati delle gestioni commissariali?

Non varrebbe la pena investire su un’amministrazione che – lungi dal ricorrere a surrogati vuoi sotto forma di organismi ausiliari e collaterali della più varia natura, vuoi sotto forma di figure commissariali, che operano al suo posto – sappia fare in prima persona?

Non converrebbe provare a riportare al centro del dibattito gli enti e gli amministratori locali, così da scongiurare il rischio di inutili e dannosi immobilismi, valorizzando al tempo stesso la conoscenza delle peculiarità dei singoli contesti territoriali di riferimento?

Sembrerebbe essere conscio di questa esigenza il Commissario straordinario per la ricostruzione del Centro Italia, che – stando a quanto riferito da notizie di stampa – ha optato, con riferimento ad Arquata del Tronto e a Castelluccio di Norcia, per una vera e propria ricostruzione pubblica dei centri storici, attribuendo al Consiglio comunale il compito di individuare le aree in cui si procederà con tale ricostruzione, previa identificazione e mappatura degli edifici che dovranno essere interessati dalla ricostruzione.

Sembra essere parimenti consapevole della problematica l’8ᵃ Commissione Lavori Pubblici che, nel parere reso sull’Atto del Governo n. 262, ha espresso, tra le altre, la seguente considerazione: “considerato che alcuni dei commissari vengono designati per un numero elevato di opere – alle quali, in certi casi, vanno aggiunte le opere di cui essi già si occupano in virtù dei provvedimenti precedentemente adottati dal Governo – e che le opere assegnate a un solo commissario sono a volte disseminate sull’intero territorio nazionale, si ritiene quindi di dover aumentare il numero dei commissari, al fine di ridurre il numero di interventi assegnati ad ognuno di loro e/o di nominare subcommissari che presentino caratteristiche di maggiore radicamento nei territori sui quali insistono le opere”.

Il contenuto e l’ampiezza dei poteri in deroga

Altra tematica di estrema attualità, dai risvolti pratici ancora poco nitidi, è quella del concreto significato da attribuire alla formula impiegata dal legislatore per definire l’ampiezza e l’estensione dei poteri attribuiti alle figure commissariali chiamate ad operare nel settore della contrattualistica pubblica.

Il più delle volte, infatti, ai Commissari straordinari viene attribuito il potere di operare in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto: i) delle disposizioni contenute nel Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (i.e. d.lgs. n. 159/2011 e s.m.i.); ii) dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; iii) dei principi derivanti dagli articoli 30, 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici (i.e. d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.); iv) delle disposizioni in materia di subappalto.

In particolare, sarebbe interessante capire cosa ha in mente il legislatore quando impiega la formula “vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea”, visto e considerato che, in virtù del principio del primato del diritto europeo, quest’ultimo finirebbe comunque con il prevalere sulla normativa nazionale e considerato, altresì, che l’attuale Codice dei contratti pubblici rappresenta, nei fatti, una trasposizione delle disposizioni contenute nelle direttive europee.

Inoltre, gli articoli 30, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. richiamano principi generali, quali la tutela di esigenze ambientali e sociali, il favor per la partecipazione alle procedure di gara da parte delle microimprese, piccole e medie imprese, il rispetto dei principi di economicità, di efficacia, di tempestività e di correttezza, di libera concorrenza e di parità di trattamento, tanto cari all’ordinamento europeo, che permeano, nei fatti, l’intero tessuto codicistico.

Grandi indicazioni non giungono neppure dalla giurisprudenza, che fino ad oggi non pare avere avuto occasione di confrontarsi veramente con la tematica per sviscerarla compiutamente.

Così, nella sentenza n. 3889 resa dalla sezione I-quater del T.A.R. Lazio Roma in data 31 marzo 2021, il Collegio capitolino si è limitato a segnalare – con riferimento a una procedura aperta di massima urgenza indetta dal Commissario straordinario per l’emergenza Covid-19 – che “l’art. 122 del d.l. n. 18 del 2020, nell’autorizzare il Commissario straordinario ad adottare provvedimenti derogatori non ha posto alcuna limitazione, per materia o contenuto, alle disposizioni derogabili salvo quanto espressamente indicato («in deroga a ogni disposizione di legge vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”)”. Di conseguenza, il Commissario “esercitando i poteri ad esso conferiti, già nell’avviso di gara telematica ha precisato che la presente procedura è predisposta in deroga al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e alle vigenti norme del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, con conseguente disapplicazione delle disposizioni in oggetto, ad eccezione delle norme specificamente richiamate negli atti di gara”.

Del pari, dalla sentenza n. 597 resa dalla Iᵃ sezione del T.A.R. Piemonte in data 8 giugno 2021, si ricava che la scelta di verificare l’anomalia delle offerte a operazioni di gara già concluse (nel caso di specie, dopo la stipula dell’accordo quadro) si giustifica proprio in considerazione del fatto che “la gara è stata bandita ai sensi dell’art. 2, commi 3 e 4 del decreto Semplificazioni, il quale ha consentito alle stazioni appaltanti di espletare procedure di gara in deroga …”, senza che ciò determini alcuna lesione del diritto di difesa procedimentale e processuale.

Siamo davvero sicuri che sia questo il significato da attribuire alla locuzione sopra richiamata e che questa sia l’unica strada per far fronte alle inefficienze del sistema Paese?

Una riflessione onesta, schietta, concreta e sincera pare quanto meno doverosa.

Cambio di rotta per il nuovo Codice dei Contratti Pubblici: sconfessato l’ufficio complicazioni affari semplici

Nuova rotta per il prossimo Codice dei contratti pubblici. Basta con l’ufficio complicazioni affari semplici. Più discrezionalità alle stazioni appaltanti. Cancellato l’Albo ANAC. 

Approvata la delega per adottare, entro i prossimi 6 mesi, dunque idealmente entro fine 2021, 

Ecco il commento della Prof.ssa Sara Valaguzza.

La delega per adottare il nuovo Codice dei contratti pubblici: sintetica, tecnica, diretta

Si tratta di una delega molto diversa da quella del 2016, densa di politicità, di principi roboanti, ricca di esibizionismo politico, che aveva dato corso all’attuale Codice dei contratti. Una delega, invece, sintetica, tecnica e diretta quella di oggi. Del resto, l’inefficienza del modello in cui le stazioni appaltanti sono state incatenate è talmente evidente che il cambio di passo è dovuto.

Solo un paio di punti paiono già meritare alcuni chiarimenti interpretativi, uno di particolare interesse, riguarda il passaggio in cui si richiede al legislatore delegato di ridurre e razionalizzare le norme in materia di contratti pubblici con “ridefinizione del regime della disciplina secondaria”: probabilmente, l’inciso invita a fare pulizia nel labirinto di Decreti Ministeriali e Interministeriali, di Regolamenti vecchi, nuovi e in fieri, di linee guida e circolari, in cui tutti abbiamo perso la strada.

Chiara la delega nel comando espresso per primo: le nuove norme dovranno essere adottate nel “perseguimento di obbiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Dunque il legislatore delegato NON dovrà irrigidire oltre le regole delle procedure di gara rispetto a quanto previsto dalla normativa europee, e se lo farà la normativa delegata si porrà a rischio sotto il profilo della sua incostituzionalità, per eccesso di delega. Profilo di particolare attenzione per il legislatore delegato, che, in altri momenti e per troppo zelo, ha visto cadere, per eccesso di delega, alcune riforme significative, come quella di riforma dei servizi pubblici locali. Misura, proporzionalità e self-restraint saranno le qualità richieste in fase di attuazione delle delega.

Aderire al modello europeo significherà più concorrenza nelle gare

Del resto, non è certo sminuente aderire ad un modello, quello europeo, che è costruito selezionando le regole migliori estratte dalla cultura giuridica comune ai Paesi membri.

Più Europa nelle regole dovrebbe anche significare più concorrenza nelle gare. Rivendicare regole proprie, da Stato a Stato, ha avuto l’effetto di ridurre drasticamente la concorrenza: se, per ipotesi, la disciplina delle gare fosse la medesima dovunque, le imprese straniera allora non avrebbero alcun freno all’ingresso.

Tre solo le linee di azione che il Governo dovrà declinare nell’attuare la delega per migliorare la qualità della domanda pubblica:

1. riduzione nel numero delle stazioni appaltanti, anche tramite accorpamento e riorganizzazione,
2. incentivi per l’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie,
3. potenziamento e specializzazione del personale.

In pratica, dovranno essere favoriti meccanismi di aggregazione della domanda pubblica al mercato, da un lato, e deleghe intersoggettive tra enti del comparto pubblico, dall’altro.

Nasce la figura della stazione appaltante ausiliaria

A quest’ultimo proposito compare la figura della stazione appaltante ausiliaria, diversa dalla centrale di committenza, ma promettente in punto di efficienza: la stazione appaltante ausiliaria, in analogia con norme già conosciute e con prassi ben in uso all’estero, è un soggetto che presta il proprio know how ad un’altra stazione appaltante, detta ausiliata, sulla base di specifici accordi che consentiranno agli organismi pubblici più skillati di fornire un service ad altri meno pronti.

La cosa è piuttosto logica e l’opportunità interessante: la specializzazione, l’esperienza e l’intelligenza specifica migliorano, per forza, i risultati attesi. 

Non sempre la strada delle centrali di committenza è stata virtuosa, quindi l’idea di affiancarvi modelli diversi, come quello genericamente definito, delle stazioni appaltante ausiliarie dovrebbe rendere più efficiente il settore, senza centralizzare poteri ed eventuali casi di mala gestio. Così, per esempio, una società a partecipazione pubblica che opera in un determinato territorio facendo gare pubbliche in un determinato settore, potrà programmare gare e approvvigionare anche altre società.

Dovrebbe quindi anche essere possibile che una società a partecipazione pubblica che abbia acquisito esperienza in un campo, invece che sciogliersi raggiunto lo scopo, possa proseguire l’attività avvantaggiando altri enti pubblici con le esperienze maturate e le conoscenze sviluppate. Qui si intravede una valorizzazione di alcuni modelli, incluso il modello lombardo: lo schema proposto è simile a quello messo in atto da Arexpo S.p.A., che sta operando in favore di alcuni enti pubblici supportandoli per le svariate complessità inerenti ai progetti di rigenerazione urbana.

La formazione per la specializzazione del personale

La specializzazione del personale dovrà per forza passare da una adeguata formazione. A partire da quella universitaria. Uno sguardo interessante potrebbe essere buttato a quei contesti, come quello britannico o americano, in cui lo specialista del procurement è una figura complessa, che assomma competenze giuridiche, economiche e tecniche. Prima di prevedere percorsi formativi, dovremmo chiarirci che lavoro dovrà farlo lo specialista del public procurement. Poi dovrebbero essere riesaminati i percorsi didattici nelle Università italiana, anch’essi troppo rigidi e non ancora coerenti con le esigenze del mondo del lavoro.

Massima semplificazione

Proseguendo nei criteri della delega, vi sono due punti intitolati “massima semplificazione”. Il che è significativo perché la semplificazione o c’è o non c’è, massima o minima non è una misura applicabile al caso, però rende l’idea: è come se il delegante dicesse che questo è un giro di boa, ora occorre davvero semplificare, soprattutto negli ambiti in cui, negli ultimi anni, si è fornito il pretesto per costruire le barricate degli uffici complicazioni affari semplici, i cui operano guerrieri stellari, senza macchia e senza peccato.

Sugli uffici complicazioni affari semplici, il delegante ha detto basta: (massima) semplificazione, dunque, per le procedure sotto la soglia europea, e massima semplificazione per gli investimenti in tecnologie verdi e digitali, per gli investimenti in innovazione e ricerca, e per quanto necessario al raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda di sviluppo sostenibile 2030.

Il nuovo codice dovrà poi pensare a come prevedere requisiti o criteri premiali per valorizzare obiettivi collaterali alla singola gara, di carattere ambientale e sociale, incluse le pari opportunità generazionali e di genere.

Chi ha orecchie per intendere intenda subito: è chiaro che non sarà tollerabile che le gare, per affidare incarichi professionali, chiedano, per esempio, vent’anni di esperienza pregressa sul campo, o aver concluso decine di incarichi in qualche lustro. L’esempio non è di fantasia, ma riguarda una gara per affidare un incarico legale nelle marche. Se si vorrà affidare un incarico ad un consulente con quelle caratteristiche, si dovrà avere almeno il coraggio di farlo in trasparenza, spiegandone le ragioni.

Cancellato l’Albo ANAC dei commissari di gara

Digitalizzazione e informatizzazione delle procedure compaiono nuovamente tra i criteri guida, purché siano in grado di consentire tempi più ristretti per lo svolgimento delle gare pubbliche, ma non perché sostituiscano i criteri di valutazione discrezionale. Infatti, la delega richiede che si torni a dare fiducia alle stazioni appaltanti anche in fase di valutazione delle offerte: cancellato l’Albo ANAC dei commissari di gara – che nemmeno si è potuto dimostrare che non sarebbe stata la panacea a tutti i mali perché manco è stato istituito in 5 anni da quando è stato annunciato – e riduzione dei criteri di automatismi nella valutazione delle offerte, comprese quelle anomale.

Sulla tipologia di procedura, il legislatore delegato avrà un compito tanto arduo quanto fondamentale nel trovare il modo per incentivare l’uso di procedure flessibili, come il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure negoziate con bando. Non sarà facile riuscire in questa missione, perché l’uso di tipologie flessibili non è stato scoraggiato dalle previsioni del Codice dei contratti, ma dall’interpretazione tafazziana che di quelle norme alcuni organi di controllo hanno fornito.

Finché non si chiarirà che la discrezionalità è un bene, che la scelta di merito e di opportunità spetta solo a chi decide per la PA e che la responsabilità erariale c’è solo se si crea un danno al denaro pubblico, la strada sarà lunga e la missione consegnata dalla delega rimarrà sulla carta.

Legge delega e partenariato pubblico privato

Si è detto e scritto che la legge delega avrebbe favorito il partenariato pubblico privato. In realtà la delega si limita prevedere la “razionalizzazione, semplificazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali”.

Dunque, mentre nel caso delle procedure flessibili, la legge delega ha espresso un evidente favore, per il PPP si chiede una razionalizzazione di una trama normativa inefficiente e talvolta talmente inefficiente da tenere lontani gli investitori professionali, magari abituati all’estero, frenati ad impiegare denaro in operazioni di project in Italia.

Peraltro, il divieto di proroga delle concessioni, inserito nella delega, dovrà necessariamente essere circoscritto in fase attuativa, diversamente, a fronte di modifiche all’equilibrio economico e finanziario di una concessione non imputabili al concessionario, senza la possibilità di prorogare la durata del contratto, per riequilibrare il PEF non resterà che aumentare l’importo della contribuzione pubblica.

Quando progettazione ed esecuzione insieme

Sempre sulla tipologia delle procedure, la delega supera il tormentone ideologico e poco coerente con la realtà, di separare progettazione ed esecuzione di opere pubbliche. Sul punto viene richiesta una specificazione che indichi quando sarà possibile affidare congiuntamente progettazione ed esecuzione. Certamente dovrà essere possibile questa opportunità per le opere con la modellazione digitale, in cui la separazione tra progettazione ed esecuzione è un travisamento logico e tecnico che merita di essere attentamente riconsiderato, magari simulando, per i vari Tommaso – del se non vedo non credo – , cosa accade nei cantieri delle nostre opere pubbliche e che cosa comportano i meccanismi frutto di ideologizzazioni e a favore di chi finiscono per giocare.

Il penultimo criterio della delega, che richiede di porre mano ad una “razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione” è importante e potrebbe offrire contenuti particolarmente innovativi e proficui sia nel campo della tecnica del project management, sia al livello della ingegnerizzazione giuridica dei processi, dei target e del gain sharing.

A quest’ultimo riguardo, sarebbe interessante puntare sulla messa a disposizione delle stazioni appaltanti di modelli di accordi collaborativi, a cui possa aderire l’intera filiera coinvolta nell’esecuzione di un’opera pubblica, per orientarsi in maniera coordinata verso le finalità indicate dal committente, monitorare i rischi della commessa ed evitare che le interazioni tra diversi contratti possano essere scusanti invocate per rivendicare nuovi oneri dal Committente pubblico. Se ci fosse la volontà di orientare la PA verso buone prassi, basterebbe utilizzare i modelli che già ci sono, “benedicendoli”.

Dunque, sereno dopo la tempesta? Forse.

O forse solo l’uscita da un tunnel, cosa ci sarà fuori dal buio, dipenderà, come sempre, dalla preparazione, dedizione, serietà ed imparzialità di persone che si dedicheranno a questo importantissimo lavoro.

Riuscirà il Decreto Semplificazioni a sbloccare l’empasse sulle energie rinnovabili?

Il flop delle aste GSE per l’assegnazione degli incentivi (FER1)

Pochi giorni prima della pubblicazione del Decreto Semplificazioni, abbiamo assistito all’ennesimo flop delle aste del GSE per l’assegnazione degli incentivi previsti per gli impianti di produzione di energie rinnovabili. Il quinto bando stabilito dal c.d. Decreto FER1 metteva a disposizione 2.461 MW di potenza incentivabile e ne ha assegnati solo 297,7 (pari al 12%, mentre al quarto bando la percentuale era pari al 25%).

I primi commentatori ed esperti del settore hanno subito additato, come causa principale delle difficoltà di diffusione delle fonti di produzione di energie rinnovabili, la lentezza (talvolta l’aleatorietà) dei procedimenti autorizzativi e l’eccessiva burocratizzazione delle pratiche volte a realizzare ed attivare i relativi impianti.

E quasi a voler rispondere alle critiche piovute, il 31 maggio 2021 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.L. n. 77 – c.d. Decreto Semplificazioni, che dedica diverse disposizioni al dichiarato scopo di garantire l’“accelerazione delle procedure per le fonti rinnovabili”, e introduce una serie di semplificazioni procedurali e sostanziali.

Valutazione di Impatto Ambientale (VIA): non solo riduzione dei tempi ma nuovi organismi (e professionalità) a garanzie di decisioni consapevoli

Il primo, complesso, istituto su cui il Decreto Semplificazioni ha inteso incidere è stato quello della VIA, procedura che oggi rende incerti tanto i termini per la conclusione dei procedimenti autorizzativi quanto gli esiti. Oltre a un generale snellimento della procedura (artt. 19 e 21 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) è rilevante che, nel caso di progetti di competenza statale collegati al PNRR e al PNIEC, il termine massimo di conclusione della procedura è ridotto a 130 giorni complessivi (art. 20).

Viene istituita un’apposita commissione, definita Commissione Tecnica PNRR/PNIEC, posta alle dipendenze del Ministero della Transizione Ecologica e formata da un numero massimo di 40 unità con comprovate esperienze nel campo, per garantire la celerità e la completezza dell’istruttoria tecnica nelle procedure di VIA di competenza statale connesse al PNRR e al PNIEC (art. 17).

In parallelo, si introducono misure puntuali volte ad efficientare e accelerare i procedimenti di VIA: vengono rafforzati i poteri sostitutivi in caso di inerzia della Commissione e dell’Amministrazione procedente e si esclude l’applicazione del preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, anche nei procedimenti di screening.

Costituisce un vero e proprio esperimento l’istituzione di una Sovrintendenza speciale per il PNRR, deputata a svolgere le funzioni di tutela dei beni culturali e paesaggistici nei casi in cui tali beni siano interessati dagli interventi previsti dal PNRR sottoposti a VIA statale. L’obiettivo è quello di assicurare decisioni veloci e specialistiche su temi – quelli ambientali e paesaggistici – che oggi spesso generano conflittualità con le comunità locali o le associazioni ambientaliste.

Sulle procedure per le fonti rinnovabili. Rivoluzione vera o ritocchino?

Il Capo VI (artt. 30-33) del Decreto Semplificazioni è dedicato all’accelerazione delle procedure per le fonti rinnovabili.

Salta subito all’occhio che non si tratta di un intervento organico, volto a rifondare il sistema autorizzativo degli impianti per la produzione di energie rinnovabili, sistema che oggi si compone di numerose e frastagliate normative (D.Lgs. n. 387/2003, D.Lgs. n. 152/2006, D.Lgs. n. 28/2011, ecc.) che distinguono il regime applicabile in base alla potenza dell’impianto da realizzare e che non sono di facile lettura neppure per gli esperti del settore, per via della tecnica legislativa, sempre più utilizzata negli ultimi anni, delle modifiche puntuali e dei continui richiami tra i testi normativi.

Nello specifico, le principali innovazioni riguardano i seguenti aspetti:

• la partecipazione del Ministero della Cultura al procedimento unico per gli impianti localizzati in aree sottoposte a tutela ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004;
• gli impianti di accumulo elettrochimico “stand-alone” non sono sottoposti a VIA né a screening, salvo che non lo richieda l’esecuzione delle relative opere di connessione alla rete elettrica;
• è possibile ricorrere alla Procedura Abilitativa Semplificata (c.d. PAS) per l’autorizzazione di impianti fotovoltaici fino a 10 MW connessi in tensione e localizzati in aree a destinazione commerciale, produttiva o industriale;
• viene innalzata da 20 KW a 50 KW la soglia minima per sottoporre un impianto fotovoltaico alla procedura di Autorizzazione Unica (c.d. AU);
• nella disciplina del Provvedimento Autorizzatorio Unico Regionale (c.d. PAUR) viene introdotta una fase preliminare – condotta all’interno di una Conferenza dei servizi preliminare con tutti i termini ridotti della metà – che consente al proponente di interagire con l’autorità competente e le Amministrazioni coinvolte in merito alla documentazione da presentare;
• vengono definiti e ampliati i casi in cui il revamping e il repowering di certe tipologie di impianti sono considerati “non sostanziali” e quindi autorizzabili tramite la PAS (per le modifiche agli impianti fotovoltaici ed idroelettrici, quelle che, anche se consistenti nella modifica della soluzione tecnologica utilizzata, non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture e dell’area destinata ad ospitare gli impianti stessi, né delle opere connesse a prescindere dalla potenza elettrica risultante a seguito dell’intervento; per le modifiche agli impianti eolici, quelle che, a prescindere dalla potenza nominale risultante dalle modifiche, vengono realizzati nello stesso sito dell’impianto eolico e che comportano una riduzione minima del numero degli aerogeneratori rispetto a quelli già esistenti o autorizzati).

Da questo primo esame delle novità introdotte dal Decreto Semplificazioni emerge come si tratti di misure di semplificazione mirate, tarate forse sull’attuale sviluppo delle energie che vedono l’Italia privilegiare ancora gli impianti di piccole-medie dimensioni (a differenza del resto d’Europa): gli impianti di maggiori dimensioni, quelli che attirano l’attenzione degli investitori stranieri, restano fuori dall’ambito delle semplificazioni proposte. La sensazione è che tali misure potranno tutt’al più eliminare alcuni passaggi “burocratici” delle pratiche autorizzative, ma difficilmente avranno la forza tale da costituire il volano della ripresa dello sviluppo delle energie rinnovabili.

Basteranno gli oltre 5,9 miliardi di euro stanziati dal PNRR per raggiungere i nuovi target di decarbonizzazione stabiliti dalla Comunità Europea entro il 2030?

Sicuramente serviranno ulteriori interventi di razionalizzazione di un sistema che oggi appare ancora troppo complesso e, quindi, poco attraente.

Non è un caso che in Parlamento abbiano cominciato a parlare di un nuovo Decreto FER2 che possa modificare le attuali regole per l’accesso agli incentivi da energie rinnovabili. Quel che è certo è che per stare al passo con gli altri Stati membri e rispettare gli obiettivi previsti dagli accordi sul clima per il 2030 serve un netto cambio di marcia, a partire dal legislatore, che coinvolga poi le Amministrazioni e gli operatori economici del settore.

Decreto Semplificazioni: le nuove regole per gare e contratti pubblici

Tra gli obiettivi del nuovo Decreto Semplificazioni bis, in vigore dal 1 giugno 2021 vi è lo snellimento delle procedure amministrative. Quali sono le novità per il settore dei contratti pubblici?  Ecco l’analisi dell’Avv. Chiara Pagliaroli dello Studio Legale Valaguzza.

In data 1° giugno 2021 è entrato in vigore il decreto legge 31 maggio 2021, n. 77 che disciplina la Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

L’obiettivo dichiarato del Decreto è quello di imprimere un “impulso decisivo” allo snellimento delle procedure amministrative in tutti i settori incisi dalle previsioni contenute nel PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza) e nel PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari), così da consentire una realizzazione efficace, tempestiva ed efficiente degli interventi ad essi riferiti.

In tale contesto non potevano, ovviamente, mancare interventi mirati, appositamente riferiti al settore dei contratti pubblici, settore rispetto al quale il legislatore ha avvertito l’urgenza di introdurre sia misure “relative all’accelerazione dei procedimenti”, sia disposizioni volte a “perseguire le finalità relative alle pari opportunità, generazionali e di genere”.

Pari opportunità: traguardo ambizioso che richiede uno sforzo congiunto di operatori economici e stazioni appaltanti

Mira a realizzare quest’ultimo intento, l’art. 47 che, ai commi 2 e 3, disciplina i nuovi adempimenti, posti rispettivamente a carico delle aziende, pubbliche o private, che occupano più di cento dipendenti e di quelle che, viceversa, occupano un numero di dipendenti pari o superiore a quindici.

Se le prime sono tenute a produrre, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, la copia dell’ultimo rapporto sulla situazione del personale, con tanto di attestazione di conformità, pena l’esclusione dalla procedura di gara; le seconde, per converso, sono chiamate a consegnare alla stazione appaltante una relazione di genere sulla situazione del predetto personale “entro sei mesi dalla conclusione del contratto”, pena l’impossibilità di partecipare – in forma singola o associata – a ulteriori procedure di affidamento afferenti agli investimenti finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR per un periodo di dodici mesi.

Da entrambi i documenti (rapporto e relazione) – assoggettati  a forme di pubblicità notizia (cfr. comma 9) – si devono evincere i dati sulla “situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione allo stato delle assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell’intervento della Cassa integrazioni guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e dei pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta”.

Le stazioni appaltanti, lato loro, sono tenute a introdurre, nei bandi di gara, negli avvisi e nelle lettere di invito, specifiche clausole – sotto forma di “requisiti necessari” e di “ulteriori requisiti premiali dell’offerta” – volte a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere nonché l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e di donne.

Il contenuto di tali clausole dovrà essere determinato in concreto, tenendo conto di diversi fattori, ivi inclusi gli obiettivi attesi per il 2026 in termini di occupazione femminile e giovanile.

L’introduzione di tali clausole potrà essere “bypassata” solo “dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con gli obiettivi di universalità e di socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

La stessa procedura dovrà essere seguita per individuare una quota percentuale inferiore di assunzioni che gli operatori economici dovranno obbligarsi a riservare ai giovani e alle donne.

Al di fuori di tali ipotesi (pensate come residuali), l’assunzione dell’obbligo di destinare all’occupazione giovanile e femminile una quota pari ad almeno il 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione delle attività ad esso connesse o strumentali si pone quale requisito necessario dell’offerta.

La lex specialis di gara potrà, poi, prevedere ulteriori misure premiali sotto forma di assegnazione di un punteggio aggiuntivo all’offerente o agli offerenti che versino in una delle ipotesi disciplinate dall’art. 47, comma 5, lett. da a) a e) e che dunque:

• i) abbiano dato prova di essersi astenuti dall’attuare condotte discriminatorie;
• ii) dimostrino di aver messo in campo strumenti atti a conciliare le esigenze di vita e di lavoro dei propri dipendenti e a garantire la parità occupazionale e di genere nelle assunzioni, nelle retribuzioni e nel conferimento di incarichi apicali;
• iii) si impegnino ad assumere giovani di età inferiore a trentasei anni e donne in aggiunta alla soglia minima percentuale prevista quale requisito di partecipazione.

In soccorso delle stazioni appaltanti, chiamate, di fatto, a ridisegnare e a ripensare la struttura della documentazione di gara, dovrebbero arrivare le linee guida di cui al comma 8 – questa volta non a firma dell’ANAC, ma di stampo ministeriale – da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto.

Tali linee guida, nello specifico, dovrebbero definire “le modalità e i criteri applicativi delle misure previste”, individuare le “misure premiali” e mettere a disposizione dei “modelli di clausole da inserire nei bandi di gara, differenziate per settore, tipologia e natura del contratto o del progetto”.

Una certezza pressoché costante a cui ricorrere nei casi di estrema urgenza

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara continua a essere vista come una sorta di “valvola di sfogo”, di “ancora di salvezza” per il sistema.

L’art. 48, al comma 3, riconosce infatti alle stazioni appaltanti – ancorché nella misura “strettamente necessaria” – la possibilità di ricorrere, tanto nei settori ordinari quanto nei settori speciali, alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, quando, “per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante” stessa, l’applicazione dei termini – anche abbreviati – previsti dalle procedure ordinarie possa compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione previsti dal PNRR e dal PNC.

Una rinnovata spinta verso la digitalizzazione

All’art. 48, comma 6 viene prevista la possibilità, per le stazioni appaltanti, di assegnare un punteggio premiale per l’impiego della metodologia BIM (Building Information Modeling) nella fase dedicata alla progettazione.

Sarà però un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, da emanarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto, a stabilire le regole e le specifiche tecniche per l’utilizzo di tale strumento, previo coordinamento con quanto stabilito a suo tempo dal Ministero delle Infrastrutture con il decreto n. 560 del 1° dicembre 2017.

L’importanza del fattore tempo: una spinta a “giocare d’anticipo”

Il fattore “tempo” permea il sistema, divenendone la chiave di volta.

Ecco così che l’art. 50, al comma 2, prevede l’intervento sostitutivo ad opera del soggetto munito del relativo potere (responsabile o unità operativa di cui all’art. 2, comma 9-bis della legge n. 241 del 1990) una volta decorsi inutilmente i termini previsti per la stipula del contratto, per la consegna dei lavori, per la costituzione del collegio consultivo tecnico, nonché per l’adozione delle determinazioni relative all’esecuzione dei contratti connessi con il PNRR. 

Tale intervento dovrà esplicarsi entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, così da assicurare il rispetto delle tempistiche concordate.

Il contratto diverrà efficace con la stipula e non sarà sottoposto alla condizione sospensiva di cui all’art. 32, comma 12 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Viene, inoltre, previsto il riconoscimento di un “premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo” sul termine di ultimazione dei lavori, sempre che l’esecuzione risulti conforme alle obbligazioni assunte e previa approvazione – da parte della stazione appaltante – del certificato di collaudo o di verifica di conformità.

Tale premio, da determinare applicando gli stessi meccanismi previsti per il calcolo delle penali, potrà essere corrisposto a valere sulle somme per gli imprevisti indicate nel quadro economico del singolo intervento e nei limiti delle relative disponibilità.

Per converso, in caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, le c.d. penali da ritardo potranno essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille (in luogo dell’attuale 0,3 per mille) e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale e non potranno superare – complessivamente – il 20 per cento (in luogo dell’attuale 10 per cento) del suddetto ammontare netto contrattuale.

Tempo di modifiche per il decreto Semplificazioni

Nemmeno il tempo di spegnere la prima candelina e il decreto semplificazioni è già stato “ritoccato”.

Le modifiche sono racchiuse nell’art. 51, rubricato, per l’appunto, “Modifiche al decreto legge 16 luglio 2020, n. 76” e possono così riassumersi come indicato nella tabella disponibile a questo link https://www.ingenio-web.it/30953-decreto-semplificazioni-le-nuove-regole-per-gare-e-contratti-pubblici.

Una sfida da vincere “insieme”

Se l’obiettivo è ambizioso, la sfida da vincere lo è ancora di più.

Lo è in Europa dove gli occhi saranno tutti puntati sulla capacità del sistema di fornire risposte certe e concrete alle problematiche che strada facendo si presenteranno, come è inevitabile che sia; lo è tra le mura domestiche, dove sono le nuove generazioni a pretendere un cambiamento, prima per sé stesse e poi per gli altri.

Ora, perché gli intenti – per quanto ammirevoli – non restino sulla carta, occorrerà uno sforzo congiunto di tutti gli attori del processo. Ognuno dovrà fare la propria parte al meglio delle proprie capacità e dovrà farlo con competenza, con coerenza e, perché no, con un pizzico di coraggio.

Dovranno farlo le istituzioni, che dovranno dimostrare di essere in grado di mantenere fede agli impegni che hanno assunto, adottando gli atti e i provvedimenti necessari per dare concreta attuazione al quadro regolamentare che hanno immaginato e ideato per far fronte agli investimenti che verranno finanziati con le risorse del PNRR e del PNC nei termini che si sono prefissate.

Dovranno farlo le stazioni appaltanti, che non dovranno farsi trovare impreparate, ma che, al contrario, dovranno mostrarsi all’altezza di gestire le procedure afferenti ai suddetti investimenti, predisponendo documenti di gara rispettosi delle norme e, al tempo stesso, chiari, semplici e intellegibili per gli operatori economici, che dovranno essere in grado di comprendere “la domanda” che viene indirizzata alla loro attenzione, senza necessità di protocollare molteplici richieste di chiarimento. Tali procedure, inoltre, dovranno rivelarsi finalmente funzionali al soddisfacimento dell’interesse pubblico e non limitarsi a potersi dire immuni da vizi o da contestazioni.

Dovranno farlo gli operatori economici, chiamati a mettere in campo le migliori energie di cui dispongono in termini di capacità, creatività, know-how, innovazione.

L’animosità e le recriminazioni dovranno – per una volta – cedere il passo a una convinta collaborazione, così da riuscire a superare le criticità e le difficoltà che, nella prassi, si incontreranno, senza incorrere in insormontabili battute d’arresto lungo il cammino.

Il tempo a disposizione non è molto … Bisogna iniziare a correre.