1. Il difficile percorso della liberalizzazione della distribuzione del gas in Italia

La stagione della liberalizzazione della distribuzione del gas in Italia, aperta dal Decreto legislativo del 23 maggio del 2000, n. 164 (c.d. “decreto Letta”), procede ancora oggi con significative difficoltà e ritardi: secondo una recente stima di Assogas, a marzo 2026, oltre vent’anni dopo il termine originariamente previsto per il regime transitorio, sono state pubblicate solo 11 gare sui 177 ATEM (Ambiti Territoriali Minimi) esistenti (Relazione alla Camera ASSOGAS). Si tratta di “un’anomalia” – come l’ha definita la stessa Consulta – frutto di un ritardo iniziale nell’emanazione degli atti attuativi, successivamente protrattosi tramite continue proroghe ope legis delle concessioni in regime di affidamento pre-decreto Letta (Corte Cost. 9 novembre 2021, n. 239).

Per di più, le procedure di recente bandite (circa una cinquantina) hanno conosciuto un significativo contenzioso amministrativo, che si è concentrato soprattutto sulla determinazione del valore del rimborso che l’operatore economico vincitore della concessione è tenuto a pagare al gestore uscente.

In questo contesto, pare utile fare il punto sui più recenti orientamenti giurisprudenziali, soffermandosi sulle pronunce di maggiore rilievo.

2. Il valore del rimborso al gestore uscente: convenzioni passate, “Valore Industriale Residuo” (VIR) e “Regulatory Asset Base” (RAB)

Il D.lgs. 164/2000 (Titolo V, Capo I – “Distribuzione”) pone in capo al distributore entrante l’onere di corrispondere al distributore uscente una somma “pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita” (art. 14, co. 8) contestualmente al subentro in concessione.

L’individuazione di tale importo avviene in modalità diverse a seconda che la gara venga bandita (i) per la prima volta, in seguito a un affidamento della concessione antecedente al decreto Letta (c.d. “periodo transitorio”) o (ii) per consentire il subentro di altro operatore in una concessione già aggiudicata in base a procedura ad evidenza pubblica (c.d. sistema liberalizzato “a regime”).

1. Per il periodo transitorio è previsto che – sempreché non vi siano criteri specifici previsti in convenzioni stipulate prima del d.m. 226/2011 (Regolamento sui criteri di gara) – si proceda al calcolo del c.d. Valore Industriale Residuo (VIR) sulla base delle Linee guida adottate con Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 22 maggio 2014, che è pari “al costo che dovrebbe essere sostenuto per la sua ricostruzione a nuovo [dell’infrastruttura di rete, n.d.r.], decurtato del valore del valore del degrado fisico (…)”, a cui vanno dedotte “le anticipazioni e anticipazioni e sussidi concessi da altri finanziatori pubblici e i contributi privati (…)” (art. 5 DM 226/2011).
2. Per il sistema liberalizzato “a regime” si tiene conto del “valore delle immobilizzazioni (…) calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria”; si tratta del c.d. “Regulatory Asset Base” (RAB), che consiste in uno dei coefficienti che contribuisce a determinare i limiti delle tariffe al pubblico per gli operatori del mercato del gas secondo la regolazione di ARERA (aggiornata con frequenza quinquennale e, da ultimo, con Detto parametro, in sostanza, rappresenta il valore del capitale investito nelle infrastrutture al netto dei contributi pubblici e privati.

VIR e RAB hanno dunque lo stesso scopo: misurare il giusto rimborso spettante al gestore uscente in ragione degli investimenti da questo compiuti sull’infrastruttura. Differiscono, però, quanto al metodo di calcolo utilizzato, che può portare a risultati considerevolmente diversi. Di qui la necessità di chiarire il riferimento corretto, per evitare contenzioni sul punto.

3. Il rapporto fra VIR e RAB: il peso nella determinazione dell’offerta economica e la relazione con i limiti tariffari

Il d.m. 226/2011 indica i seguenti criteri per l’aggiudicazione delle offerte: a) le condizioni economiche (art. 13), b) criteri di sicurezza e di qualità (art. 14), c) i piani di sviluppo degli impianti (art.15).

Nella formulazione dell’offerta economica, gli operatori dovranno tenere conto, fra le altre cose, di due elementi:

1. dei limiti tariffari stabiliti da ARERA, che sono calcolati anche sulla base della RAB, poiché uno dei sotto-criteri per la valutazione delle condizioni economiche è lo sconto che l’offerente propone rispetto a tali importi massimi;
2. del valore del rimborso che si dovrà corrispondere al gestore uscente, al fine di ponderare la sostenibilità finanziaria degli sconti prospettati nell’offerta.

Attualmente, per stabilire quest’ultimo importo, posto che nessuna gara è alla sua seconda edizione, rilevano le norme transitorie, contemplanti solo gli accordi previgenti al d.m. 266/2011 o il calcolo del VIR. Quindi, risulta evidente che più il VIR sarà alto della RAB, meno sarà possibile per gli operatori offrire degli sconti significativi nelle tariffe, con conseguenze negative sull’utente finale, ossia consumatori e imprese.

L’Autorità emette, in tale contesto, un parere obbligatorio non vincolante, così come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, tra cui Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019 n. 2202 (richiamato anche da  Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2022 n. 2651 e TAR Lombardia, sez. I, 25 febbraio 2021, n. 510.): “Il preventivo coinvolgimento dell’Autorità di settore (che costituisce, per tal via, un preciso obbligo della stazione appaltante) è strumentale alla formulazione di “eventuali osservazioni” che, seppure non dichiaratamente vincolanti, prefigurano un onere di (motivata) considerazione”. Quindi, nonostante sussista un dovere di motivazione rafforzato, rimane in capo alla stazione appaltante la possibilità di mantenere un VIR significativamente superiore alla RAB: i Giudici Amministrativi hanno, infatti, chiarito che il piano della gara e quello della regolazione tariffaria rimangono comunque divisi in vigenza del regime transitorio.

4. Gli effetti del disaccordo nella determinazione del VIR fra concedente e concessionario uscente e l’importanza della trasparenza nel bando

. 5 co. 16 del d.m. 226/2011 recita: “qualora (…) si manifesti un disaccordo tra l’Ente locale concedente e il gestore uscente con riferimento alla determinazione del valore di rimborso (…) il bando di gara riporta (…) oltre alla stima dell’Ente locale concedente e la stima del gestore uscente, un valore di riferimento da utilizzare ai fini della gara (…) determinato come il più grande fra i seguenti valori: a. la stima dell’Ente locale concedente; b. il valore delle immobilizzazioni nette (…) riconosciuto dal sistema tariffario”, ossia la RAB. Inoltre, il Regolamento spiega che, successivamente all’aggiudicazione della gara, eventuali contenziosi relativi alla rideterminazione del valore del rimborso dovranno coinvolgere solo il gestore utente e quello entrante.

Proprio in vista di un potenziale ricalcolo giudiziale, la medesima disposizione richiede la massima trasparenza in sede di gara sugli estremi delle divergenze fra concedente e concessionario uscente: è necessario, infatti, che nel bando vengano riportate le stime di entrambi e che vengano esposte nel dettaglio le motivazioni a supporto di ciascun calcolo, in modo da mettere gli operatori economici nelle condizioni di fare le previsioni utili alla formulazione dell’offerta economica.

A tal proposito, Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2022, n. 3972 ha sottolineato “l’importanza di evidenziare nel bando la discordanza tra (…) enti locali ed il precedente concessionario” per “consentire ai singoli partecipanti (…) di predisporre un’offerta seria, completa e soprattutto consapevole delle variabili che potrebbero incidere, in qualche misura, sul complessivo equilibrio economico del proprio piano industriale”.

Successivamente, è intervenuto TAR Veneto sez. III, 4 ottobre 2023, n.1368 per censurare una determinazione “unilaterale e non condivisa” del valore di rimborso da parte dell’ente concedente, affermando che  “non residua alcuna discrezionalità in capo alla S.A. in merito a quale sia il valore da riportare nel bando né la stessa può ergersi a giudice e, in presenza di un disaccordo tra gestore uscente ed ente concedente, scegliere unilateralmente il valore di rimborso da inserire nel bando di gara, ritenendo congruo il minor valore tra VIR stimato dall’ente e RAB”.

Infine, il recente caso del TAR per il Friuli-Venezia Giulia, sez. I, del 31 marzo 2026, n. 117 , oltre a riaffermare i suddetti orientamenti, precisa che per integrare la situazione di “disaccordo”, di cui parla il DM in trattazione, è sufficiente che le parti abbiano formalizzato stime differenti e non è necessario che abbiano già attivato un contenzioso, come invece sosteneva la Stazione Appaltante.

5. Quando la determinazione del valore del rimborso è immediatamente lesiva?

In tema di impugnabilità del bando, il TAR Piemonte, sez. II, 29 marzo 2023, n. 284 ha sancito che “il valore di rimborso che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente per il trasferimento delle reti e degli impianti costituisce un elemento basilare per verificare la fattibilità della gara”, sia per la sua influenza sulla formulazione dell’offerta economica, sia per la sua incisione immediata sulle finanze del nuovo gestore. Per tale motivo, è stata riconosciuta la potenziale immediata lesività di un valore di rimborso illegittimo.

Si tratta, però, di un’ipotesi da circoscrivere ai casi in cui l’indicazione di tale valore è del tutto irragionevole e priva delle adeguate motivazioni, in modo tale che viene inficiata la redazione stessa dell’offerta (non è sufficiente, quindi, una semplice incongruenza). In questo senso, il Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n. 766 ha dichiarato inammissibile un appello che contestava l’obsolescenza dei valori VIR e RAB indicati nel bando di gara per la Provincia di Trento, statuendo che “Non può infatti parlarsi di oggettiva impossibilità di formulare un’offerta (o di partecipare alla gara), bensì – al più – di un incremento dell’alea commerciale (insuscettibile, però, di configurare l’eccezionale ipotesi della clausola “immediatamente escludente)”.

6. Giurisdizione esclusiva od ordinaria nei contenziosi sul valore del rimborso

L’ultimo punto sui cui porre l’attenzione riguarda il riparto di giurisdizione nelle contese sul valore di rimborso.

Da un lato, afferma che, quando la controversia ha per oggetto la quantificazione del rimborso dovuto dal nuovo gestore al gestore uscente, è competente giudice ordinario. Le Sezioni Unite sottolineano che la determinazione avviene su base contrattuale o comunque mediante criteri normativi vincolati, senza “alcun potere di scelta discrezionale” dell’amministrazione. Per questo, in assenza di poteri autoritativi, la lite resta nel campo della giurisdizione ordinaria.

Diverso è il caso in cui la domanda giudiziale non sia diretta a ottenere il pagamento del rimborso, bensì a contestare la legittimità dell’accordo tra ente concedente e gestore uscente per la determinazione dell’importo del rimborso (v. supra pt. 2 e art. 14 co. 8 D.lgs. 164/2000). Sul punto, con sentenza Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2024, n. 4703 è stato stabilito che “la controversia ha per oggetto un accordo amministrativo, e anzi un accordo amministrativo necessario”, che  “si colloca all’esterno del contratto di concessione”, con conseguente applicazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a.

7. Prospettive future

Il tema delle gare del gas è destinato ad assumere sempre maggiore centralità nei prossimi anni, visto che, dopo numerosi rinvii, dovranno espletarsi la maggior parte delle procedure per gli affidamenti in regime liberalizzato da parte di tutti gli ATEM. A tal proposito, la pagina dedicata di ARERA riporta che, all’ultimo aggiornamento del 16 ottobre, risultano 49 le stazioni appaltanti che hanno trasmesso la documentazione di gara all’Autorità.

Di seguito, si riportano le procedure aperte solo nel 2026.

Per approfondimenti: info@studiovalaguzza.it