Importante presa di posizione del Consiglio di Stato sulla necessità di ricorrere a procedure di evidenza pubblica per la selezione di partner privati da parte di società pubbliche che operano nei settori dei servizi pubblici
Le sentenze della V sez. del Consiglio di Stato nn. 6142 e 6143 del 1 settembre 2021 rientrano tra quelle pronunce che fanno da vademecum per ricostruire il diritto delle società pubbliche italiane, in ragione della portata dei principi espressi.
Sotto l’occhio dei Giudici è finita la complessa operazione di aggregazione societaria che ha visto protagoniste, dalla fine del 2019, Ambiente Energia Brianza – AEB S.p.A., società a totale partecipazione pubblica, e A2A S.p.A., società quotata in borsa con parte del capitale detenuto da soggetti privati. L’articolato progetto prevedeva, tra le altre cose, il conferimento diassets da parte di A2A con conseguente aumento del capitale sociale e ingresso in AEB di un socio industriale di natura privata e conseguente mutamento soggettivo delle partecipazioni e dei poteri di gestione ad esse correlati.
Il Consiglio di Stato, dopo aver preliminarmente ricordato la natura essenzialmente privatistica delle società a partecipazione pubblica (ed infatti il Testo Unico Società Partecipate non contiene una disciplina espressamente dedicata alle operazioni straordinarie), ha ribadito che “l’applicazione della disciplina pubblicistica debba trovare volta a volta fondamento, a geometria variabile, in presenza di cogenti ragioni giustificative”, dovendosi così procedere, in concreto, all’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti con l’operazione in esame.
Nel caso di specie, l’aggregazione societaria tra AEB e A2A, che pur formalmente non configurava un’ipotesi di costituzione di società né di acquisto di partecipazioni in società pubbliche, nondimeno “avrebbe strutturato un modello di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, mediante il quale sarebbe stato possibile affidare o mantenere l’affidamento di servizi di interesse economico generale in via diretta: sicché, nel rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio, la scelta del partner industriale, in grado di esercitare un controllo di fatto sul gestore del servizio, avrebbe dovuto avvenire in forma competitiva”.
In altre parole, poiché l’operazione societaria realizza “una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato”, gli effetti sostanziali dell’operazione sono tali da richiedere di attivare una procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.
Nella seconda sentenza, la n. 6143/2021, resa sulla medesima fattispecie, il Consiglio di Stato ha affermato il diritto del consigliere di minoranza di accedere alla documentazione di due diligence su cui si fondava l’operazione di integrazione di AEB con A2A, ritenendo che non possano essere opposte ragioni di riservatezza se il contenuto dell’analisi richiesta è utile a formare il convincimento del componente dell’organo pubblico. È stato quindi rafforzato il principio generale secondo il quale rientrano nelle prerogative inerenti al mandato consiliare (c.d.jus ad officium) la conoscenza e l’acquisizione di tutti i documenti che, in quanto relativi ad un’operazione societaria, avrebbero (quanto meno) potuto stimolare una discussione in Consiglio comunale, orientandola ad una più completa e consapevole manifestazione del voto.