Con la pronuncia n. 1425, del 20 febbraio 2025, la V° sezione del Consiglio di Stato ha chiarito l’applicabilità del soccorso istruttorio nelle procedure di gara e i limiti dell’omissione dichiarativa ai fini dell’esclusione.
Infatti, nel caso in esame, il Collegio è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta avanzata dalla società seconda classificata – ritenuta infondata dal giudice di primo grado – di annullamento dell’aggiudicazione e degli atti gara, a fronte dell’omessa dichiarazione del revisore legale dell’aggiudicataria e della mancata comprova dei requisiti tecnici dei progettisti indicati in sede di offerta.
Secondo la tesi della società appellante, la stazione appaltante avrebbe violato l’art. 17 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che imporrebbe di svolgere le prescritte verifiche di legge prima di disporre l’aggiudicazione definitiva ed efficace, nonché il principio del soccorso istruttorio (art. 101 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), in quanto l’istituto non potrebbe essere esperito dopo lo svolgimento della gara e dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del TAR Campania, ha respinto l’appello, sostenendo che la mancata produzione della documentazione a comprova in sede di partecipazione “non assume rilievo, in quanto ben poteva costituire oggetto di soccorso istruttorio, considerato che tali documenti sono riferiti a requisiti di cui non si contesta l’omessa dichiarazione in sede di partecipazione”.
Il Collegio ha ritenuto, innanzitutto, di richiamare la nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.16 del 28 agosto 2020 che, nell’affermare il principio di diritto della necessità che la stazione appaltante effettui sempre valutazioni accurate sulle fattispecie della falsità od omissione di informazioni, senza alcun automatismo espulsivo, ha definitivamente chiarito la distinzione tra omissione e falsità dichiarativa.
Invero, secondo quanto riportato dall’Adunanza Plenaria, la nozione di falsità costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, mentre la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale, ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle “circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente”.
Inoltre, il Consiglio di Stato, richiamando quanto sostenuto dalla sezione, ha affermato che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati”.
Invero, la pronuncia in commento ha evidenziato come l’art. 101 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) abbia ulteriormente ampliato l’ambito di applicazione dell’istituto.
In particolare, il Supremo Consesso non ha ravvisato alcun impedimento all’attivazione del soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione ed in seguito all’impugnazione, purché l’esito sostanziale accerti l’effettivo possesso dei requisiti.
Ad avviso del Collegio, tale evoluzione è avvalorata altresì dall’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (c.d. “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo”.
D’altro canto, la V° sezione ha precisato che la stazione appaltante deve mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione all’offerta migliore “nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica”.
Pertanto, la pronuncia, alla luce del principio del risultato, ha concluso che nessuna illegittimità possa ravvisarsi nella fattispecie in esame, atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.